CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.44019 MARGARITA MUÑOZ DE REYES VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 44019 Acta No. 16 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARGARITA MUÑOZ DE REYES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES MARGARITA MUÑOZ DE REYES pidió que se declarara que le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes de origen común, por la muerte de quien fue su compañero permanente IVÁN DE JESÚS CANO CANO, en consecuencia que se ordenara su pago, con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Indicó que convivió de manera continua e ininterrumpida con IVÁN DE JESÚS CANO CANO, desde el año 1968 y hasta su fallecimiento el 6 de diciembre de 2003, de esa unión nació MARÍA JAMIL CANO MUÑOZ; que CANO CANO era pensionado del Instituto de Seguros Sociales; el 21 de mayo de 2004 reclamó la pensión a la entidad, no obstante, por Resolución 16759 de octubre de 2005 le fue negada “con el argumento de que no convivía en forma continua” pese a que demostró que existían “lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración ejes determinantes a efectos de conformar el nuevo núcleo familiar” (fls. 2 a 4).

Al contestar, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES aceptó la fecha de fallecimiento, y la calidad de pensionado de CANO; negó los restantes por considerar que la actora rindió declaración jurada en la que manifestó que no convivían juntos por tener cada uno distinto hogar; se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de los intereses de mora y de la indexación, prescripción, compensación, buena fe del seguro social y la genérica (fls. 22 a 26).

El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 25 de febrero de 2009, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la demandante (fls. 36 a 45). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo del 10 de agosto de 2009 confirmó la determinación del a quo y fijó costas a cargo de la demandante.

Aludió al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y subrayó que la negativa del ISS para otorgar la pensión de sobrevivientes fue la de que no existió convivencia y que el juzgador de primer grado tampoco la estableció. Esgrimió que “a pesar de que fueron escuchados los señores RUBÉN DE JESÚS MEJÍA HOLGUÍN, MARÍA GUILLERMINA GÓMEZ AGUIRRE, GLORIA EUNICE MONTOYA RUÍZ y MARÍA EDILMA MONTOYA RUÍZ y que todos coinciden con la convivencia por más de ocho años, su dicho dista mucho de dar la certeza que se requiere para encontrar acreditado el requisito”; admitió que la demandante sostuvo una relación con Iván de Jesús Cano y que de ella nació una hija, pero no halló demostrada la permanencia, apoyo, ayuda y socorro mutuo.

Copió apartes aquellas declaraciones con énfasis en las direcciones aportadas, incluso la que dio la demandante al rendir testimonio y acotó que ninguna de ellas coincidía con la del pensionado, según lo acreditado a folio 9. Expresó que “esta incoherencia en relación con la dirección en la cual se domiciliaba la pareja, es la que lleva tanto a la primera instancia como a la Sala que hoy revisa el fallo a concluir que no se demostró la convivencia, pues si en este aspecto los testigos que les tuvieron cerca por más de 20 años no son unánimes, no hay tal certeza y no se puede atender el pedido de la actora”.

Resaltó “la importancia de que el fallador pondere con juicio la eficacia probatoria de la prueba testimonial, teniendo en cuenta los aspectos de naturaleza subjetiva que le permitan establecer no solo la idoneidad de los declarantes para rendir su declaración sino también el grado de credibilidad que estos le merezcan”. Reprodujo una sentencia de la Sala de Casación Civil de 5 de mayo de 1999, que no identificó con número, relacionada con el examen crítico de la prueba y advirtió que “asombran los testimonios traídos al proceso por su univocidad y coherencia, en relación con la convivencia, trasmitiéndonos un discurso idéntico, a tal punto que, la pareja al parecer vivió en la casa de todos los testigos, hasta la hora de la muerte del pensionado, y sin embargo ninguna de estas direcciones aparece registrada por la demandante en los documentos aportados al proceso y menos aún por el pensionado”.

Por último trajo un fragmento de una providencia de esta Sala, radicado 32879 de 2008, relativa a la libre apreciación de las pruebas. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la recurrente que se “case totalmente la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó la de primer grado; y en su lugar se persigue que constituyéndose en sede de instancia se sirva revocar la sentencia de primer grado y en su reemplazo condenar a la entidad demandada a pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes impetrada en el líbelo demandatorio y proveer en costas como es de rigor”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formuló un cargo que fue replicado (fls. 33 a 38). CARGO ÚNICO Acusó la sentencia “por violación de la ley sustancial, por el concepto de aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados en su orden por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 48, 53 y 228 de la constitución Política en relación con los artículos 174, 177 y 306 del C.P.C., 145, 60, 61 y 32 del C.P. de T. y S.S.”.

Como errores manifiestos de hecho enlistó: “1. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada negó la pensión de sobrevivientes solicitada por la demandante con fundamento en que nunca convivieron en forma continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, así lo afirmó la peticionaria en su declaración rendida ante el Instituto bajo la gravedad de juramento … -.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada en la contestación de la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que la demandante – manifestó que no convivían juntos que cada uno tenía su propio hogar (…), que (…) obligación inexistente por ausencia de uno de los requisitos legales, cual es el número de semanas exigido por la ley; y asi las cosas de conformidad con lo preceptuado en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, la cónyuge del causante para ser considerada como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, deberá acreditar que el causante (sic) dejó acreditado el derecho a esa prestación por la cotización de semanas establecidas en la ley (…).

“3. No dar por demostrado, estándolo, que a la entidad demandada, a quién le correspondía la carga de la prueba, no probó esos hechos exceptivos. “4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante demostró plenamente con pruebas idóneas, los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes del causante”. Las pruebas que estimó equivocadamente valoradas fueron la confesión contenida en la demanda (fl. 2) y en su contestación (fl. 22); además, la Resolución 016759 de octubre de 2005 (fl. 6); expuso que se presentó “la mala apreciación de prueba no calificada” entre ella la declaración extraproceso de la demandante (fl.9), de las testigos Sandry Estela Rada Vergara y Lucy Marlene Rada Muñoz; los testimonios de María Guillermina Rodas Aguirre (fl. 30), Rubén de Jesús Mejía Holguín (fl. 31), Gloria Eunice Montoya Ruiz (fl. 33) y María Edilma Montoya Ruiz (fl. 33 vto).

Enfatizó que hubo confesión en la demanda, concretamente en el hecho 7 que transcribió, y en la contestación de la demanda cuando el ISS anotó que Muñoz de Reyes declaró que no hubo convivencia; que en la resolución se manifestó que nunca existió comunidad de vida; que como ello fue refutado en el proceso le correspondía al ISS la carga de probar lo contrario, por lo que la parte activa debía “demostrar los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho a la pensión”, y que justamente por ello aportó el registro civil de nacimiento, declaraciones extraproceso que, además fueron corroboradas con otros testimonios “contestes al afirmar que la demandante convivió en unión libre de manera permanente e ininterrumpida durante más de cinco años y hasta el día de fallecimiento del causante”.

Que si “hubiera apreciado correctamente las pruebas como se ha dejado expuesto lógicamente que no hubiera incurrido en los errores de hecho evidentes individualizados, por lo que hubiera revocado la sentencia recurrida y, en su lugar, hubiera despachado en forma favorable las súplicas de la demanda, por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación”.

LA RÉPLICA Señaló que de las pruebas acusadas no podía emerger la existencia de ningún yerro con el carácter de protuberante, pues no existe la confesión, por no acreditarse el requisito señalado en el numeral 2º del artículo 195 del C.P.C.; que tampoco “lo dicho al contestar el libelo reúne los requisitos señalados en la norma referida (…) pues aparte de que no es expresa lo transcrito hace énfasis en uno de los tantos requisitos necesarios para acceder a la prestación, y en ese aparte nunca se dijo que la convivencia estaba probada y mal podría deducirse de allí que al referirse solo a uno dejando de lado uno de los otros, haga que exista confesión sobre aquel del que no se expresó nada”.

Asentó que de la Resolución 016759 lo único concluyente es que no existió certeza en la convivencia alegada, que recaía la carga de probar en la demandante y que, los testimonios reprochados no podían estudiarse en sede de casación, que si aun se estimara procedente su estudio de ellas no podía deslindarse una conclusión abiertamente contraria a la que arribó el organismo judicial, que por demás no “tergiversó ni cambió el contenido de las declaraciones, ni las cercenó para favorecer a alguna de las partes en contienda, no, sino que simplemente se limitó a establecer la gran inconsistencia que presentaban en lo relativo con la dirección en la cual se domiciliaba la pareja, aspecto fundamental en el juicio adelantado por la demandante”.

SE CONSIDERA El sentenciador de segundo grado desestimó las pretensiones por considerar que la convivencia no se había acreditado y que en ese orden no estaban configurados los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. Para la censura el ad quem llegó a esa decisión sin percatarse de la confesión inserta en el hecho 7º de la demanda inicial, en la que se señala: “lo afirmado por el ente demandado es falso, pues entre mi mandante y el fallecido hubo una convivencia efectiva de pareja, se presentaron la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración ejes determinantes a efectos de conformar el nuevo núcleo familiar”, y que tampoco vio en la contestación, en la que se lee “no se reúnen los requisitos exigidos por la normativa vigente al momento de la muerte del afiliado, ley 100 de 1993, pues si bien tratándose de la muerte de pensionado o jubilado lo único que tendrá que acreditar es el requisito subjetivo que se refiere a la convivencia del pensionado dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.

Precisamente en el caso que nos ocupa, en la investigación administrativa que adelantó el ISS se demostró que la señora MARGARITA MUÑOZ DE REYES no cumplía con tal requisito toda vez que según declaración rendida por la actora bajo la gravedad del juramento, al manifestó (sic) que no convivían juntos, que cada uno tenía su propio hogar, entre ellos existía una relación de hace 35 años, salían, hacían programas, además el causante le ayudaba económicamente para la hija que había procreado con él”.

Sin embargo, ninguna confesión puede predicarse de las anteriores aseveraciones, pues es claro que sólo puede configurarse cuando versa sobre hechos que producen consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, es decir, que quien la hace no puede invocarla en su favor, dado que ello constituye una simple afirmación, que es necesario probarla y así lo impone el artículo 195 del C.P.C., al que hizo referencia el opositor, de modo que cuando la actora exteriorizó en la demanda que existió convivencia efectiva era necesario acreditar tal manifestación. De otro lado, de la contestación de la demanda, puntualmente de la oposición que el Instituto hizo de las pretensiones no puede configurarse la confesión anhelada, pues de allí tan sólo puede deducirse que la negativa para acceder a la pensión fue, justamente, que no se acreditó la permanencia de la pareja y por ello tampoco pudo configurarse el error protuberante que se arguye en el cargo.

Menos puede decirse que de la Resolución 016759 que, huelga aclararse no fue vista por el ad quem pero se señaló como erróneamente valorada, se hubiese arribado a una conclusión diversa pues allí tan sólo se refiere a que “mediante verificación administrativa que realizó el ISS a través del Grupo de Verificación de la Gerencia Seccional, una vez practicadas las pruebas con el respeto de los principios que consagra el artículo 5º de la Ley 58 de 1982, esto es con la audiencia de las partes y con la relación de los medios de prueba solicitados por el (la) peticionario (a) y decretados por el Instituto, analizado el acervo probatorio se pudo establecer fehacientemente que los señores IVÁN DE JESÚS CANO CANO, pensionado fallecido y MARGARITA MUÑOZ DE REYES solicitante en calidad de compañera permanente, nunca convivieron en forma continua e ininterrumpida, compartiendo techo lecho y mesa, así lo afirmó la peticionaria en su declaración rendida ante el Instituto bajo la gravedad del juramento, al manifestar que no convivían juntos, ya que cada uno tenía su propio hogar, entre ellos existía una relación hace 35 años, salían, hacían programas, además el causante le ayudaba económicamente para la hija que había procreado con el”; en tal sentido, de la ausencia de cumplimiento del requisito de la convivencia es que da cuenta la documental, y de allí que no se observe un desatino fáctico ostensible en la conclusión del juzgador.

En lo atinente a la valoración que de las declaraciones hizo el juzgador cabe indicar que conforme con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 aquellas no son pruebas calificadas con entidad para configurar un yerro manifiesto, máxime cuando es el juzgador quien bajo el amparo del artículo 61 del C.P.T. y S.S., inspirado en los principios que orientan la crítica de la prueba, acoge o desecha algunas, sin que sea admisible una intromisión en esa íntima potestad que le fue otorgada.

Y, si lo que se pretende es obtener una definición distinta a la del Tribunal en el sentido de que debió partir del hecho incontrovertido de no cohabitar bajo un mismo techo la actora y el pensionado, debe decirse que en ello no existe ningún yerro fáctico manifiesto, como corresponde a la vía indirecta escogida, pues nada tergiversó el juzgador en el contenido de las piezas procesales o en las pruebas que examinó, amén de que exigió la demostración de la convivencia de la pareja, en condición de asistencia y apoyo mutuos, sin que en ello tampoco se evidencie error alguno. Por demás la acusación atinente a la carga de la prueba a la que se refiere el censor, según el cual le correspondía al Instituto demostrar que no hubo convivencia, era necesaria realizarla a través de la vía directa, y no la elegida; en todo caso tampoco pudo cometer ningún desacierto el sentenciador de segundo grado, tal como en un caso de similares contornos lo abordó esta Sala, entre otras en sentencia 39013 de 15 de marzo de 2011 en la que se señaló: “Ha sido criterio reiterado y constante de la Corte, el de que la convivencia real y efectiva con el causante, es un presupuesto fáctico necesario que debe demostrarse para acceder a la pensión de sobrevivientes, bien cuando se aduce la condición de beneficiario como cónyuge supérstite o compañera (o) permanente.

“En la parte motiva de la sentencia impugnada, el Tribunal dedujo que la demandante no logró acreditar uno de los requisitos exigidos para acceder a la pensión reclamada, como es la convivencia efectiva con el causante al momento de su fallecimiento, inferencia que obtuvo al examinar la prueba que aparece incorporada al expediente. “La consideración que antecede, no luce violatoria de precepto legal alguno, en cuanto la carga probatoria de la convivencia sí le corresponde a quien pretende merecer la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pues ese derecho no surge solo en virtud de la existencia del vínculo matrimonial, sino de la real y efectiva cohabitación de la pareja durante el tiempo previsto en la norma.

Así lo precisó recientemente la Corte, en sentencia del 28 de septiembre de 2010, radicación 38213, al reiterar otras en ese mismo sentido. “A lo expuesto se agrega, que la manifestación de la demandante en el escrito de demanda, respecto de que “…convivió con el señor JUSTO PASTOR HERNANDEZ MUÑETON, bajo el mismo techo y lecho, desde el momento que contrajeron matrimonio y hasta la muerte de éste, sin que hubiera existido separación alguna”, no constituye una afirmación indefinida que traslade la carga de prueba a la parte contraria, como lo quiere hacer ver el recurrente, pues la convivencia le incumbe probarla a quien realiza tal aseveración. “Precisamente, la Corte en sentencia del 21 de noviembre de 2007, radicación 31773, al referirse al tema de la carga probatoria en relación con la pensión de sobrevivientes, precisó: “Dado lo anterior, en ningún error jurídico pudo haber incurrido el sentenciador de segundo grado al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 si se tiene en cuenta que las pensiones de sobrevivientes cuando se trata no solo de compañeras o compañeros permanentes, sino también de cónyuges de personas afiliadas o pensionadas fallecidas, están cimentadas sobre la efectiva convivencia con éstas, como reiteradamente lo ha adoctrinado la Corporación, desde la versión inicial de los citados artículos.

Verbigracia en sentencia del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, reiterada entre otras en la del 4 de junio de 2007 radicado 29051, expresó: "El requisito de la convivencia para el momento de la muerte que exige la norma no puede ser reducido a la sola circunstancia de un encuentro, estimado exclusivamente por su oportunidad; con la dimensión temporal han de concurrir otras como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo, y especialmente, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado o pensionado que luego fallece es auténtica respuesta de socorro al enfermo, y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional".

"Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, ya citada, tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con la necesidad de la convivencia efectiva al momento de la muerte como requisito esencial que deben cumplir el cónyuge o compañero o compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecidos, para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

“Así las cosas, como lo insinúa la censura, no le bastaba a la cónyuge sobreviviente con demostrar solo el vínculo matrimonial con el pensionado fallecido, la vigencia de la sociedad conyugal y la separación de hecho, sino también la efectiva convivencia con éste y el tiempo de duración de la misma”. En consecuencia, no cometió el Tribunal alguno de los desaciertos endilgados por la recurrente, por manera que el cargo deviene en impróspero.

Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000 M/CTE). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 10 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARGARITA MUÑOZ DE REYES le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000 M/CTE). CÓPIESE, NOTÍFIQUESE PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19