SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 43921 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 43921 Acta No. 11 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, contra la sentencia proferida el 22 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por LUZ MARINA RAMÍREZ contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, LUZ MARINA RAMÍREZ demandó a la sociedad -EMCALI EICE ESP-, para que fuera condenada a reliquidar su pensión de jubilación vitalicia convencional reconocida, incluyendo dentro del ingreso base de liquidación la totalidad de la prima de antigüedad y la prima de vacaciones que devengó en el último año de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48 y al anexo número 1 (artículo 104), de la Convención Colectiva de Trabajo, para la vigencia 2004-2008 y en consecuencia se ordene a EMCALI pagar a la demandante desde el 1° de Octubre de 2007 hasta la fecha del fallo, la diferencia obtenida entre el valor liquidado en el Acto Administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación y la nueva liquidación que resulte después de incluir todas las primas por él percibidas y devengadas durante su último año de servicio, junto la indexación y las costas del proceso.

Así mismo, solicitó incluir en la liquidación lo pagado por horas extras y acreencias laborales tramo C. Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a EMCALI E.I.C.E ESP desde el 7 de marzo de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2007, siendo su último cargo el de Asistente; que su último salario básico mensual fue de $2.022.100; que el último año de servicios transcurrió entre el 1° de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2007; que se le reconoció una pensión de jubilación convencional en cuantía de $3.555.600; que para realizar la respectiva liquidación de esa prestación, la demandada debió basarse en los artículos 48 literales A y B de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 y 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, estableciendo este último, que el derecho a la pensión de jubilación deberá ser liquidado con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador durante el último año de servicio; que al encontrarse amparada por el Régimen de Transición establecido en el mencionado acuerdo, es imperativo aplicarle lo establecido en el citado artículo 104 del Anexo No 1, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional la totalidad de los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió el hecho 2, 3, 6 y 14, aceptó como parcialmente ciertos los supuestos fácticos 1, 4, 7, 9, 10, 11, 12, 13 y 15 negó el 5 y 14 de los demás afirmó que no eran hechos. Se opuso a las pretensiones del actor, negó el derecho alegado por ser inexistente y solicitó la condena en costas a la parte demandante.

Propuso las excepciones que denominó: inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad y proporcionales como factor salarial, inexistencia de prueba de calidad de beneficiario de la convención colectiva 2004-2008, inexistencia de prueba del descuento por beneficio convencional establecidos en los artículos 9 y 10 de la Convención Colectiva y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de marzo de 2009 y con ella el Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Cali, resolvió: “ PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las EXCEPCIONES DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, propuestas por EMCALI E.I.CE. –E.S.P. de conformidad a lo previsto en la parte considerativa del presente fallo.(sic) MARINA RAMÍREZ identificada con cédula de ciudadanía N°14.949.029 de Cali teniendo en cuenta como factores salariales la prima de antigüedad y de vacaciones; prima proporcionales de vacaciones y de navidad, horas extras, descansos compensatorios y acreencias laborales.

Valores devengados y percibidos por la demandante durante el último año de servicios.

TERCERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. a reliquidar el monto de la pensión de jubilación, calculando el ingreso base de liquidación, pero incluyendo la suma de $14.624.039,oo /12 x 90%= $1.096.803, que corresponde a los factores salariales que no se tuvieron en cuenta de conformidad con los que la Convención Colectiva de Trabajo estipula se deben incluir.

Quedando la pensión real a partir del 1° de octubre de 2007 en $ 4.652.403,oo.

CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE – ESP. a pagar a la señora LUZ MARINA RAMIREZ, la diferencia entre el nuevo monto resultante de incluir los sueldos y los factores salariales reseñados en cuadro que antecede y los que haya venido recibiendo desde el momento en que se jubiló Octubre 1° de 2007.

QUINTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI-EMCALI E.I.C.E. –ESP a pagar los valores resultantes debidamente indexados.

SEXTO: COSTAS a cargo de la parte vencida en juicio.” IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 22 de julio de 2009, revocó la sentencia apelada en su numeral 1° de la parte resolutiva, y en su lugar resolvió declarar fundadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, respecto de la no inclusión de otras acreencias laborales en la reliquidación. De igual modo, declaró infundadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido respecto de la prima de antigüedad, prima proporcional de antigüedad, prima de vacaciones, proporcional de vacaciones y horas extras.

Así mismo, revocó los numerales 2°, 3°, y 4°, y en su lugar dispuso condenar a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta como factores salariales los referenciados en la parte motiva, quedando entonces la pensión del actor en la suma de $4.484.739 a partir del 1° de octubre de 2007, debiendo la demandada cancelar a la actora la diferencia entre lo pagado y el nuevo monto desde dicha fecha.

Confirmó la sentencia en lo demás e impuso costas parciales a la demandada. Para ello consideró, en lo que concierne al recurso extraordinario, que: (…) “La pretensión tiene su origen en la Convención colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato de trabajadores vigente entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, la que se allegó a los autos con el cumplimiento de las exigencias legales (fls. 32 a 57 ), disponiendo su artículo 48 el régimen de transición exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP., al entrar en vigencia el convenio colectivo así: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo N° 1.

Jubilaciones. B. Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive, contenido en el anexo N° 1. jubilaciones. A continuación trascribió el artículo 104 ibídem, reproducido en el anexo No. 1 de aquél convenio, y señaló: (…) El contenido literal de los preceptos transcritos permite entender con claridad que aquellos trabajadores oficiales que tuviesen contrato de trabajo con EMCALI E.I.C.E. ESP. al entrar en vigencia la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, son beneficiarios del régimen de transición de jubilación, y por tanto, se les debe aplicar lo dispuesto en la convención colectiva vigente para los años 1999-2000, siempre y cuando cumplan los requisitos y las condiciones en ella dispuestos para acceder a la jubilación, entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, caso en el cual el monto de la pensión de jubilación corresponderá al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador en el último año de servicio.

El beneficio que contiene el régimen que fue calificado por las partes de “exceptuado y especial’ consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos de lo pactado en la convención vigente entre 1999 y 2000. Este planteamiento es el que se reconfirmó en el anexo 1 de la convención vigente ahora en el que las partes se dieron el trabajo de reproducir las normas de la convención de 1999 que son aplicables en virtud de la transición. Una de ellas, ya quedó indicado, es el artículo 104 en el que se estipula que la cuantía de la pensión será igual al “90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”.

En su defensa, EMCALI EICE ESP., indica que que la actora no cumple con los requisitos exigidos por el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, que establece que para que la empresa incluya dichos factores en la liquidación de la mesada como factor salarial el pago debió ser anterior al 4 de Mayo de 2004 No desconoce la Sala, la existencia de tales preceptos, su sentido y alcance.

Pero es evidente que los mismos solo son aplicables a las personas no beneficiarias del régimen de transición, ya que las que si son beneficiarias de dicho régimen adquieren la jubilación conforme a lo estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes. Y es el anexo 1 de la convención del 2004, que contiene la reglamentación de que se dispone en el mencionado contrato colectivo.

En aplicación del principio de favorabilidad, la norma del régimen de transición (Anexo 1), resulta ser mas garantista para el pensionado que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el Anexo II, por ende prevalece. Adicionalmente el principio de especialidad permite hacer prevalecer la norma de régimen de transición, sobre la general de régimen de liquidación de prestaciones.

Por último si se mira el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, (Anexo II) que regula en forma general la liquidación de la pensión de jubilación, también incluye la prima de vacaciones y prima de antigüedad En materia de requisitos para acceder al derecho, se debe haber laborado para entidades del sector público no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad.

Y en punto a la cuantía se dispuso que alcanzará “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”. Si ésta es la regla jurídica que por voluntad de las partes se debe aplicar a las personas beneficiarias de la transición a fin de determinar el monto del derecho no encuentra razonable la tesis de la demandada en tanto pretende sin sentido lógico inaplicarlas desconociendo flagrantemente el contenido del anexo 1 de la convención de 2004 que expresamente dispone lo contrario…” (…)” Y concluyó que por haber laborado la actora por más de 20 años al servicio de la demandada y contar con 51 años de edad al mes de octubre de 2007, era beneficiaria del régimen de transición (art.48 de la Convención Colectiva de 2004) y por tanto le era aplicable el artículo 104 de la C.C.T. vigente para los años 1999-2000, debiendo incluir en la reliquidación de la pensión como factores de salariales, las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas en el último año de servicios por la demandante.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia recurrida, en cuanto condenó a EMCALI S.A., a reajustar de la actora en cuantía de $4.484.739,oo, a partir del 1° de octubre de 2007, y con ello ordenó el pago de las diferencias generadas entre el monto inicialmente reconocido y el que se fija con la sentencia; para que en sede de instancia esta Sala REVOQUE la decisión de primer grado, que había condenado a reajustar la pensión de la demandante en cuantía de $4.652.403,oo, a partir del 1° de octubre de 2007, y con ello ordenó el pago de las diferencias generadas entre el monto inicialmente reconocido y la fijada en dicha providencia, para en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señora RAMÍREZ.

Costas lo que en derecho corresponda. Con ese propósito formuló un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de “violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil” Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo que las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sí deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión convencional de la señora LUZ MARINA RAMÍREZ” “2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fueron los artículos 28, 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, y con ello fueron excluidas para liquidar las pensiones extralegales.” “3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la exclusión de la prima de antigüedad y de vacaciones, opera única y exclusivamente para los trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 48 convencional.” “4.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÒN PRESTACIONES SOCIALES-PENSIÒN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008” “5.- No dar por demostrado estándolo, que la razón por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial …” Las pruebas mal apreciadas, según el recurrente, son la Convención 2004-2008 que aparece a folios 33 a 55 del C. No. 1., y la Convención Colectiva 1999-2000 que milita a folios 56 a 96 ibídem.

En la demostración del cargo no se discute que la actora por haber prestado sus servicios durante 20 años, 02 meses y 3 días, fue pensionada a partir del 1° de octubre de 2007, tal y como lo prevé el artículo 48 del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008 el que se remite al anexo Nº 1; mucho menos se discute que la demandante se retiró de EMCALI el 30 de septiembre de 2007, y que con posterioridad a la firma del citado acuerdo de revisión 2004-2008, 4 de mayo de 2004, percibió la prima de antigüedad y de vacaciones a que hacen referencia los artículos 32 y 33 respectivamente Lo que no se acepta, “es que el Tribunal afanadamente haya concluido que para liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante, deben incluirse las primas de antigüedad y vacaciones que fueron devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión convencional 2004-2008; pues según el ad quem, la exclusión de tales primas como factor salarial a que hacen referencia tanto el artículo 28, como el 32 y 33 de la convención colectiva 2004-2008, es para las “… las personas no beneficiarias del régimen de transición …”(Resalto fl.16 C. Tribunal; conclusión equivocada que a su vez lo llevo a cometer otro error garrafal, cuál es concluir que tal pensión no debe liquidarse conforme al anexo Nº2 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, sino conforme a las previsiones contenidas en la convención 1999-2000.” Pero si lo anterior no fuera todo, el Tribunal señala que la inclusión de tales primas es procedente en virtud de que el anexo N°1 de la convención 2004-2008, es más garantista que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el anexo N°2 de la convención 2004-2008, y es por ello que en aplicación del principio de favorabilidad y especialidad, tal anexo prevalece sobre éste.

A renglón seguido transcribió el citado artículo 48 convencional, y afirmó: (…) “No hay duda que la cláusula que se acaba de transcribir, establece un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI E.I.C.E, que a 1º de enero de 2004, fecha en que entró en vigencia dicho acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen éste que además de ser el único, se extiende a 31 de diciembre de 2007; pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1° de enero de 2008, dicho régimen se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional.

(…) En este orden de ideas y sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, del que se beneficia el demandante, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, pertinente resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y a partir del 4 mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial, pues así se dijo con suficiente claridad tanto en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, que en su orden expresan: “ARTICULO

28. FACTORES DE SALARIO… PARAGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario. “PARAGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas la liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.” (Resalto Fl. 52 C.N° 1).

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: “… “PARÁGRAFO PRIMERO “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales.

“… “PARÁGRAFO CUARTO “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2.

( Resalto fl.53 y 54 C. N°1) “ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto …” (Resalto Fl. 54 ibídem). El análisis sistemático de las cláusulas convencionales que se acaban de transcribir no dejan la más mínima duda que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firma la convención 2004-2008, están por fuera de la base salarial para liquidar las pensiones previstas en dicha convención, que por cierto son las pensiones que corresponden al anexo Nº1., las que por demás son las únicas que contiene el citado acuerdo convencional; y sí son las únicas no se entiende como el Tribunal olímpicamente hubiese concluido que tal exclusión es sólo para las personas que no se benefician del citado régimen de transición; cuando la verdad sea dicha, el régimen previsto por el artículo 48 convencional, es el único vigente en la empresa, y como se vio anteriormente, llega hasta l 31 de diciembre de 2007, pues de ahí en delante entra a regir el sistema general de seguridad social previsto por la ley 100 de 1993, tal y como lo dejó establecido claramente el artículo 46 del mismo acuerdo convencional.

(…) Dicho de otro modo, es claro que conforme al expreso mandato del parágrafo primero del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales pagadas a la demandante con posterioridad al 4 de mayo de 2004 fecha en que se firma del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, no pueden tenerse en cuenta para liquidar su pensión, en tanto así lo dejó en claro el parágrafo antes referenciado, y los artículos 32 y 33 de la misma convención colectiva de trabajo, que fue lo que no quiso entender el Tribunal y la razón por la cual incurrió en los yerros fácticos enunciados en el cargo.

(…)” Todo lo anterior muestra que efectivamente el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008 estableció “…un régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores de EMCALI que tuviesen contrato de trabajo a 1° de enero de 2004, el que a su vez se incorporó en el anexo N°1, pero a su vez el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, previo con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2” que acabamos de transcribi r, el que desde acorde con lo estipulado en los artículos 28, 32, 33, del acuerdo convencional 2004-2008, dejó por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 (…)” Por último, advirtió que la empresa acordó con el sindicato que a partir de la firma de la convención colectiva 2004-2008, le quitaban el carácter salarial tanto a la prima de antigüedad como a la de vacaciones y a sus proporcionales, que para desconocer el claro y expreso mandato de los artículos 28,32,33, y 65 no puede acudirse al principio de la favorabilidad, ni mucho menos al de especialidad, pues cuando hay ambigüedad en una cláusula convencional, hay que acudir al querer de las partes, y el querer de las partes, fue quitarles para todos los efectos, el carácter salarial a tales primas debido a la grave situación económica y financiera vivida por la empresa.

VII. LA RÉPLICA Indica, en síntesis, que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley por aplicación indebida de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, de la Constitución y de los Códigos de Procedimiento Civil y Laboral, solo se limitó a hacer cumplir lo que EMCALI y SINTRAEMCALI pactaron en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, Artículo 48, Anexo I. Que la demandante se jubiló dentro de los parámetros establecidos en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, que es una disposición especial, transitoria y excepcional, a la que no se le puede aplicar las normas generales de la misma convención como pretende la entidad demandada.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, en el caso que se somete a estudio, el cargo busca establecer si el Tribunal incurrió en los yerros que se le endilgan, al determinar que las primas de antigüedad y vacaciones se deben incluir como factor salarial, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de la demandante. El ad quem al analizar las normas convencionales, concluyó que la actora se beneficiaba del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, y por tanto que se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 104 del convenio colectivo de trabajo, que rigió durante los años 1999 y 2000, trascrito en el anexo No. 1, que dispone la obligación para la accionada de jubilar a quienes cumplan los requisitos legales y convencionales, “ con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio ”.

Así mismo, el juez de apelaciones advirtió que si bien el artículo 28 de la última convención colectiva celebrada, excluye expresamente las primas de vacaciones y de antigüedad como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación, está exclusión sólo es aplicable a los trabajadores oficiales que no se encontraban cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 48 de aquél acuerdo colectivo.

Además aplicó el principio de favorabilidad que invocó, considerando que las disposiciones contenidas en el anexo, de la citada convención colectiva resultaban ser más garantistas para el pensionado que las disposiciones contenidas en el anexo II de la misma convención. En este orden de ideas, para la Sala es atendible que, el parágrafo 1º del artículo 28, así como los artículos 32 y 33 de la convención 2004-2008, estipulan que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituye factor de salario para ningún efecto.

No obstante, al preceptuar el artículo 48, un “ régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente ”, que conforme al literal B), “ adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones”, condiciones que satisface el actor, y reproducir en dicho anexo el artículo 104 de la convención que rigió para los años 1999 y 2000, que consagra como base salarial para efectos pensionales “ el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”; se tiene que la inferencia del ad quem se presenta ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece, de modo que se trata del correcto ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social al juez para formar libremente su convencimiento que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. Además, cabe anotar, que con fundamento en el artículo 87 del estatuto adjetivo laboral y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, que cuando se pretende desvirtuar la legalidad de una sentencia alegando una violación indirecta por error de hecho es necesario que aquel sea manifiesto, evidente y ostensible, es decir que no se requiera hacer el mas mínimo ejercicio mental para percibirlo, pues lo contrario sería considerar a la casación como tercera instancia; así quedó expresado en la sentencia de 19 de enero de 1989 radicación 2484, pues se trata de “ aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por esta razón, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación del accionante debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, y no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad y de vacaciones, lo que concluyó el ad quem, se reitera, no se muestra irrazonable o absurdo.

Al respecto, es pertinente traer a colación lo dicho por esta Sala, en un caso similar donde también la demandada fue parte, frente a la valoración de las normas convencionales que realiza el juez de segunda instancia, conforme al libre convencimiento que consagra el artículo 61 del C.P.T. y de la S.S. en sentencia del 21 de septiembre de 2010 radicado 42510, donde sostuvo: “En desarrollo de ese criterio, ha entendido que en casos en que respecto de una misma disposición convencional resulten atendibles diferentes interpretaciones, la circunstancia de que el fallador opte por una de ellas no puede ser constitutiva de un error evidente o protuberante, por cuanto que, igualmente ha enseñado esta Corporación, las distintas interpretaciones que surjan de una misma cláusula convencional implican que no pueda estructurarse un yerro fáctico ostensible en su valoración, ya que sólo en el caso de que el juzgador le dé a ese texto normativo de condiciones generales de trabajo un alcance descabellado, puede la Corte precisarlo y, si es del caso, corregirlo.

Por lo tanto, la estimación que de las cláusulas de una convención colectiva de trabajo haga el juzgador, debe entenderse enmarcada dentro de la facultad de apreciar, de manera libre y razonada, los medios probatorios, que confiere a los jueces laborales el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que sólo puede merecer el repudio de este tribunal de casación, en la medida en que resulte contraria a la razón, a la ciencia y a la técnica, es decir, que de ella puede predicarse el disparate y el absurdo.

Ello no ocurre en este caso, dado que, el juzgador acogió una de las posibles interpretaciones razonables que admite el documento referido. En efecto, al pronunciarse sobre la interpretación de las cláusulas convencionales a las que se alude en el cargo, la Sala ha considerado que si el artículo 48 de ese convenio, que consagra un régimen de transición, remite al régimen aplicable en la convención colectiva suscrita el 9 de marzo de 1999, no constituye una interpretación disparatada del precepto entender que ello supone la aplicación, en su integridad, de las reglas pensionales allí establecidas, incluyendo, desde luego, la referente a los factores salariales.

Así lo explicó en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 43852, en la que dijo: “Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que ‘A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario’ sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que ‘las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago’.

“Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: ‘Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: ‘A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones. ‘B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones’.

“De estas estipulaciones, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición reseñado, y merecedor a una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo la apreciación que el sustanciador hizo de los textos convencionales.” “No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió el punto debatido”.

Por lo tanto, esta Sala de la Corte considera que, pese a que la interpretación sistemática efectuada por la empresa recurrente se ofrece sensata, el entendimiento que el Tribunal le dio a las estipulaciones convencionales aludidas es también razonable, de modo que en su valoración no se encuentran los yerros fácticos, que, con la impronta de manifiestos, le endilga la censura.” En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho atribuidos con la connotación de manifiesto y en estas condiciones, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente, toda vez que el cargo formulado no prospera y hubo replica, para lo cual se fija la suma de cinco millones quinientos mil pesos mcte. ($5´500.000,oo,), que se incluirá en la liquidación que para tal fin practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por LUZ MARINA RAMÍREZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI - EICE ESP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2