CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.43916 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 43916 Acta No. 33 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de marzo de 2009, en el proceso seguido por VICTOR HUGO CAMARGO DE LAS SALAS contra el recurrente. l-.
ANTECEDENTES A los propósitos del recurso impetrado es menester señalar que el demandante reclama el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación a partir del 19 de junio de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, agencias en derecho y costas procesales. Respalda la súplica anterior en haber laborado al servicio de la demandada desde el 3 de octubre de 1968 hasta el 16 de diciembre de 1991; que la entidad demandada ostentó la calidad de sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional; que al haber cumplido los 55 años de edad y haber laborado por más de veinte años en el Banco Popular, solicitó a dicha entidad la tramitación y reconocimiento de su pensión, petición que fue resulta de manera negativa; que la demandada realizó aportes durante toda la relación laboral al Instituido de Seguros Sociales.
El banco se opone a todas las pretensiones, y formula las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de acción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió al Banco Popular de las pretensiones de la demanda, mediante providencia proferida el 26 de febrero de 2008. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem, frente al recurso que impetró el demandante, revocó la sentencia de la primera instancia, mediante providencia proferida el 26 de marzo de 2009, para en su lugar: “1) CONDENASE al BANCO POPULAR 5.A. a reconocer al señor VICTOR HUGO CAMARGO DE LAS SALAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.445.184 expedida en Barranquilla, pensión de jubilación a partir del 19 de junio de 2003, fecha en que cumplió 55 años de edad. 2) CONDENASE al BANCO POPULAR S.A., a pagar al señor VICTOR HUGO CAMARGO DE LAS SALAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.445.184 expedida en Barranquilla, pensión de jubilación compartida con el ISS, pagando únicamente la diferencia entre la pensión que le tiene reconocida y/o en el futuro le reconozca el ISS y la que debe cancelarle el demandado.
Esta diferencia pensional deberá empezarla a pagar a partir del 4 de septiembre de 2003, teniendo en cuenta la declaratoria de prescripción del Juzgado de Primera Instancia 3) Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada. En segunda instancia no hay lugar a costas por no haberse causado.” Fundamentó su decisión en la sentencia proferida por esta Corporación con radicado 34140 proferida el 18 de diciembre de 2008, y expuso las siguientes consideraciones: “En el caso de autos está demostrado que el actor laboró al servicio de la demandada desde el 3 de octubre de 1968 hasta el 16 de diciembre de 1991 que nació el 19 de junio de 1948, que por tanto le cobija el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley6 100 de 1993, por lo cual le es aplicable la ley 33 de 1985, la que en su artículo 1° reza: (…) Teniendo en cuenta que el ISS le ha reconocido pensión de invalidez, el demandado solamente tendrá la obligación de cancelar la diferencia entre lo pagado por el ISS y la que debe reconocerle el banco accionado, compartibilidad que se extiende al evento en que el ISS le reconozca en el futuro pensión de vejez, debiéndose en consecuencia revocar la sentencia apelada para tal fin, teniendo en cuenta la prescripción que declaró el Juez de Primera Instancia.” III-.
RECURSO DE CASACIÓN Al disentir la institución financiera de la sentencia del ad quem interpone recurso de casación a través del cual pretende que esta Corporación “…case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a- quo. En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Víctor Hugo Camargo de las Salas, aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, faculte al Banco Popular para descontar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado. ” Con tal propósito formula dos cargos así: PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” En la demostración del cargo, señala el recurrente que el ad quem debió considerar la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores; que no está obligada la entidad a reconocer la pensión de jubilación al no reunir el actor los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, y haber cotizado al ISS para cubrir los riesgos de IVM; que el banco fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, esto es, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para el reconocimiento de la pensión y por tanto, tenía una mera expectativa pensional para el momento de privatización de la demandada.
Señala que como ha asentado esta Sala, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que en su sentir debe entenderse el régimen anterior el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el ISS, siendo esta entidad capaz de asumir totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que se demanda.
Agrega que con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dispuso la reorganización del ISS, en el sentido de ordenar la inclusión al seguro social obligatorio de todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, y que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.
Expone que como la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores particulares y empleados oficiales, y debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición contenido en su artículo 36, señala que el régimen para acceder a la pensión será el establecido en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que el sub lite debe resolverse a la luz de: la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Señala el censor que según lo establecido en los reglamentos del ISS, y como el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y fueron pagadas las respectivas cotizaciones por IVM para efectos del seguro social obligatorio se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el actor mientras estuvo al servicio del banco, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, de conformidad con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión se obtendrá cuando se cumpla la edad de 60 años y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo por tanto, el demandante tendrá derecho a su pensión cuando cumpla con los requisitos anotados.
Adiciona el recurrente que si el demandante no consolidó su derecho por edad mientras que la entidad fue de carácter oficial, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, esto es, el correspondiente a los trabajadores particulares, pues, si su derecho pensional no se consolidó cuando el Banco Popular era de naturaleza pública apenas gozaba de una mera expectativa, sin que esta constituya algún derecho de conformidad con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887; agrega que de conformidad con la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional, el actor no es beneficiario del régimen de transición, al no tener vigente el vínculo laboral al momento de entrar en vigencia el sistema, por tanto, como no había cumplido los requisitos para acceder al derecho pensional con anterioridad al 1° de abril de 1994, tenía una mera expectativa de conformidad con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en las sentencias C-147 y C-596 de 1997 de la Corte Constitucional.
Finaliza su argumentación diciendo que al confirmar el Tribunal la condena de la pensión de jubilación, fundamentándose en las sentencias proferidas por esta Corporación con radicados 10.803 del 29 de julio de 1998, 29.941 del 7 de febrero de 2007 y 34.140 del 18 de diciembre de 2008, interpreta erróneamente las normas relacionadas en la acusación, por lo que debe casarse la sentencia recurrida.
LA RÉPLICA El replicante apoya su oposición en las sentencias proferidas por esta Corporación el 13 de septiembre de 200 radicado 13433, 29 de julio de 1998 radicado 10.803. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De nuevo la Corte se refiere a la controversia que plantea el Banco Popular para la que se presentará idéntico pronunciamiento al que ha venido realizando en múltiples sentencias como en la de radicación 28.548 del 1º de agosto de 2006 en la que se expresó: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). Por lo anterior, no prospera el cargo.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 22, 42, 52, 72 y 82 de la Ley 797 de 2003.” Afirma que en el evento de encontrarse obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación demandada el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar que el retroactivo pensional que dispuso cancelar a partir del 4 de septiembre de 2003, se deduzcan las sumas que correspondan a aportes para salud y proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.
Agrega que, el ad quem ha debido tener en cuenta que en el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se estipuló que las cotizaciones por salud para los pensionados, estarán a su cargo en su totalidad, y de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud, y el porcentaje correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud.
Indica que en el inciso segundo del parágrafo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, reglamentario de la Ley 797 de 2003, se dispuso que en el evento en que las cotizaciones por salud resulten ser inferiores a las realizadas por pensión, estas últimas no se tendrán en cuenta para el reconocimiento de esa prestación, y dichos aportes serán entregados a manera de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, y al punto, transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación con radicado 34.601 del 6 de mayo de 2009.
Alega la censura que al haberse ordenado el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debió haber dispuesto el tribunal el pago de las cotizaciones por salud a cargo del pensionado. LA RÉPLICA La oposición expone que el cargo no puede prosperar toda vez que no es procedente ordenar un descuento de forma retroactiva de unos aportes a salud sobre un servicio que nunca se tuvo, por la renuencia del banco con cumplir con el pago de la pensión. V-.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura, toda vez que el Tribunal no ordenó que de la condena por concepto de retroactivo pensional se dispusiera la deducción que por concepto de aportes para salud que consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y 3° del Decreto 510 de 2003 reglamentario de la Ley 797 de 2003. Al punto se ha de indicar que esta Sala en sentencia proferida el 23 de marzo de 2011, con radicado 46576, se pronunció así: “Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” En consecuencia el cargo prospera.
En sede de instancia se autorizará al Banco demandado a descontar el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 19 de junio de 2003, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 80%. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 26 de marzo de 2009, en el proceso seguido por VICTOR HUGO CAMARGO DE LAS SALAS contra el BANCO POPULAR S. A. en cuanto no autorizó descontar del retroactivo pensional del actor el valor de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social para salud.
En sede de instancia se autoriza al Banco demandado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas con posterioridad al 19 de junio de 2003, momento a partir del cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S.- a la que se encuentre afiliado el actor.
Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada en un 80%. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA mONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO