SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 43911 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 43911 Acta N° 32 Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA NELLY SANTOS ANDRADE contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, que se condene a la entidad demandada a reajustar el valor de la primera mesada pensional, actualizando el salario promedio devengado desde julio de 1999 hasta agosto de 2006; al pago de las diferencias que resulten a su favor, junto con los reajustes legales; a los intereses moratorios; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, para lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios para la demandada entre el 30 de octubre de 1978 y el 27 de junio de 1999; que a través de la Resolución No. 04841 del 18 de octubre de 2006, la demandada le otorgó una pensión legal a partir del 8 de septiembre del mismo año, fecha en la cual cumplió 50 años de edad, en la suma inicial de $979.106,70; y que solicitó que se le actualizara el ingreso base de liquidación, petición que le fue negada mediante oficio DP No. 00770 del 9 de marzo de 2007.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos en ella contenidos. En su defensa adujo que el ingreso base de liquidación de dicha prestación, por ser de origen convencional, no era actualizable al no haberse pactado. Propuso como excepciones las de pago, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, compensación, falta de causa y título para pedir, buena fe patronal y fuerza mayor.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Bogotá, en sentencia del 30 de enero de 2009, condenó a la accionada a reajustar la pensión de jubilación, la cual estableció en la suma inicial de $1´555.170,55; al pago de las diferencias generadas; y a las costas del proceso. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de julio de 2009, confirmó la de primera instancia, y le impuso las costas a la entidad recurrente.

En esa decisión, para lo que interesa al recurso, dio por demostrado que la demandada mediante Resolución No. 004841 del 18 de octubre de 2006, le reconoció una pensión de jubilación convencional a partir del “8 de junio de 2006”, en cuantía inicial de $979.106,70; y consideró procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la dicha prestación, apoyada íntegramente en la sentencia de esta Sala del 31 de julio de 2007 radicación 29022, la cual transcribió en extenso.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de las pretensiones y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, no obstante estar orientados por distinta vía, si se tiene en cuenta que presentan para su demostración una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del “…artículo 36 de la ley 100 de 1993, que lleva a la falta de aplicación del artículo 41 de la Convención Colectiva 1998-1999 que beneficiaba a la demandante al ordenar la aplicación de las normas de indexación de la ley 100 a una pensión convencional que no las contempla”.

De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “De la revisión del alcance del proceso y de la resolución de reconocimiento de la pensión a la demandante se demuestra claramente que la señora SANTOS ANDRADE era benficiaria de la convención colectiva de la caja Agraria con vigencia 1998-1999 en su artículo 41, fecha en que se produce su retiro del servicio de la extinta Caja Agraria, norma especial que establecía unas condiciones para el reconocimiento de la pensión convencional, condiciones que son mucho más favorables que las establecidas por la ley, pues otorga el derecho a la demandante con solo 50 años de edad, además se tienen factores más favorables que los establecidos en la ley para la base salaria de liquidación, por tanto no pueden aplicarse los ajustes establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 a un tema que fue regulado entre el sindicato que representaba a la demandante y la entidad CAJA AGRARIA al reconocer la pensión de jubilación al cumplir con los requisitos establecidos por la convención cuando cumpla la edad allí estipulada como indica la misma resolución en el parágrafo del artículo primero “a la mesada anterior se le aplicaran los reajustes de ley de acuerdo con lo ordenado por la ley 100 de 1993, o norma que lo sustituya” La anterior transcripción de la resolución que reconoció la pensión es reconocimiento que a partir de la adquisición del derecho se procederán a los ajustes de ley, pero no existe norma ni disposición convencional, que es la que rige la pensión concedida que de lugar al reajuste ordenando por la sentencia que aquí se impugna, por tanto la sentencia que se solicita CASAR no tuvo en cuenta la voluntad de las partes, que adquiere plena validez jurídica a través de la convención colectiva que vinculaba a las partes, con lo que se está condenando a mi representada a obligaciones contrarias a las establecidas a la voluntad de las mismas.

(…)” VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del “…artículo 36 de la ley 100 de 1993, que llevan a la inaplicación de lo establecido en el artículo 41 al ordenar la indexación de la primera mesada y la condena por intereses de mora a favor del demandante sin que existe el derecho a ello”.

Como errores de hecho en incurrió el sentenciador de segunda instancia, señala: “(…) no dar por demostrado que, estándolo, que la resolución 4841 del 18 de octubre de 2006 por la cual mi representada concedió a la demandante una pensión de jubilación convencional (folios 16 a 19 y 78 a 81 del cuaderno principal), establecía claramente las condiciones de reconocimiento de la misma y que a la misma no le aplican normas diferentes a las convencionales” Y como pruebas erróneamente apreciadas, indica: “ 1- Comunicación de la extinta Caja Agraria a la demandante del 9 de marzo de 2007 en donde se da respuesta al derecho de petición de la demandante (folios 23 y 24, 73 y 77 del cuaderno principal) 2- Contestación de la demanda con sus anexos del 21 de abril de 2008 (folios 138 a 140)” En el desarrollo del cargo plantea, que el Juez Colegiado no observó en debida forma la convención colectiva, en la cual se establecieron los parámetros bajo los cuales procede el reconocimiento la pensión de jubilación, sin que le sea dable agregar condiciones o beneficios adicionales.

Igualmente manifiesta, que no apreció correctamente la resolución No. 4841 de 2006 por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante, toda vez que en ella se observa que se cumplieron con las condiciones previstas y la liquidación se realizó conforme a los valores pactados. VIII. LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que se opone a la prosperidad de los cargos y que el recurrente desconoce los principios establecidos en la Constitución Política y la unificada jurisprudencia elaborada por esta Sala de la Corte que impiden casar la sentencia impugnada.

IX. SE CONSIDERA En primera medida, debe decirse que en ambos cargos el censor incurre en una deficiencia en la formulación de la proposición jurídica al denunciar la falta de aplicación del “artículo 41 de la Convención Colectiva 1998-1999”, sin señalar bajo esta modalidad ningún precepto legal sustantivo del orden nacional, que constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violado.

La “cláusula convencional”, que se indica en ellos como infringida, como es sabido no tiene tal alcance de norma nacional, por ser la convención colectiva de trabajo en la esfera casacional un medio probatorio; y en esas condiciones, no cumple con el requisito establecido en el Art. 90 numeral 5° literal a) del C.P. del T. y de la S.S.; así como tampoco el consagrado en el numeral 1° del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

De pasarse por alto lo anterior, y de tenerse como suficiente denunciar “la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” para integrar la proposición jurídica, el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro por las razones que pasan a exponerse. No se controvierte en los cargos, que la accionada por medio de la Resolución 04841 del 18 de octubre de 2006, le reconoció a la demandante una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 8 de septiembre de 2006, día en que cumplió 50 años de edad, pues había nacido el mismo día y mes de 1956.

Como puede verse, la controversia entonces sólo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como fuente la convención colectiva. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 25 de febrero, del 20 de agosto y del 18 de noviembre de 2009 radicados 34937, 34585 y 38292, respectivamente, varió el criterio, que aun se mantiene y en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Así las cosas, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión convencional que se le había reconoció a la demandante, a partir del 8 de septiembre de 2006, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada, las cuales se fijaran en la suma de CINCO MILLIONES DE PESOS $5.000.000.oo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de julio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARÍA NELLY SANTOS ANDRADE contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 43911 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 4