CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.43908 FABIO OSORIO LLANO Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.43908 Acta No.25 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 20 de octubre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por FABIO OSORIO LLANO contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 4 de enero de 2006, la indexación de la primera mesada pensional, los aumentos legales, los intereses moratorios, cualquier otra prestación extra y ultra petita, y las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 7 de octubre de 1971 al 30 de septiembre de 1992; nació el 3 de enero de 1951; que si bien, luego del retiro la entidad fue privatizada, no pierde los derechos que tenía como trabajador oficial para efectos de la pensión, la que se debe liquidar conforme las disposiciones legales pertinentes; la demandada le cotizó al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM; la pensión reclamada deberá indexarse teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor entre el 30 de septiembre de 1992 y el 3 de enero de 2006.

El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los extremos del contrato laboral y la afiliación a la seguridad social, los demás los negó; adujo que el Banco no está obligado al pago de la pensión reclamada, siendo el ISS a quien el actor le debe reclamar la pensión de vejez; propuso las excepciones de “cosa juzgada, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y cobro de lo no debido”.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Manizales, en sentencia del 26 de junio de 2009, condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a partir del 3 de enero de 2006, con las mesadas adicionales, reajustes e incrementos de ley, actualizando el ingreso base de liquidación con el índice de precios al consumidor, además dispuso que las mesadas adeudadas se deben cancelar debidamente indexadas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la sentencia del 20 de octubre de 2009, confirmó la de primer grado. En la decisión, clarifica que la misma debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso; en cuanto a que no se observó el acuerdo conciliatorio, y señaló que en ninguna parte del mismo se hace referencia a que el demandante declarara a paz y salvo al Banco de las eventuales obligaciones pensionales, por lo que no era factible declarar probada la excepción de cosa juzgada.

Luego de transcribir apartes de la sentencia de esta Sala, de 11 de julio de 2000, radicado No. 13783, referente al tema del cambio de naturaleza jurídica del Banco demandado, de público a privado; para confirmar la decisión, concluyó que “no existe duda alguna en el sentido de que la entidad responsable de pagar la pensión de jubilación al accionante, es el Banco Popular S.A.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y constituida en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo del a-quo; en subsidio y de considerarse procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, aspira se case el numeral primero de la sentencia (en cuanto confirmó la actualización del ingreso base de liquidación y la indexación de las mesadas adeudadas), con el fin de que en sede de instancia se disponga la liquidación de la pensión con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, precisando que la misma estará a cargo de la entidad hasta cuando el Seguro Social reconozca la de vejez, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere; con dicho propósito formula dos cargos, sin réplica, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial la demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que expuso la demandada, como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 3 de enero de 2006”, y “como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular tal privatización trajo, como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que, precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor FABIO OSORIO LLANO, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a una trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotizadas en cualquier tiempo”; añade que como al actor no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor laboró más de 20 años como trabajador oficial al servicio de la demandada y que por tal razón se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima del demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, lo cual ocurrió el 3 de enero 2006. Por su parte la censura orienta su ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija la Ley 100 de 1993, en tanto para el 1º de abril de 1994, fecha a partir de la cual empezó a regir la citada ley, ya el trabajador se había retirado del Banco; además, que como fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a esos temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el demandante durante más de 20 años de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor FABIO OSORIO LLANO, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar lo resuelto por el juzgado sobre el particular, sin hacer ninguna consideración sobre este particular.” “El sentenciador de segundo grado pasó por alto la circunstancia de encontrarse establecido en el proceso, sin que haya existido discusión sobre ese aspecto, que el señor FABIO OSORIO LLANO se desvinculo el 30 de diciembre de 1992, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en la cual empezó a regir la Ley 100 de 1993.

Esto quiere decir que la pensión reclamada por el señor Osorio Llano, no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones” Alude a un salvamento de voto de la sentencia radicada con el No. 21460 y concluye que no podía el Tribunal condenar a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, “por lo que resultan indebidamente aplicadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación”, es decir, modificando el numeral primero y disponiendo que “la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

SE CONSIDERA El Tribunal al resolver la apelación presentada por la demandada, limitó el estudio a las inconformidades del recurrente, las cuales sólo se encaminaron a la declaratoria de la excepción de cosa juzgada y al no cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión reclamada, sin que allí se debatiera la indexación ni el porcentaje para efectos de la liquidación de la pensión. Sin embargo, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 20 de octubre de 2009, en el proceso ordinario de FABIO OSORIO LLANO contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 43908 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2