CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43852 EMCALI EICE ESP. VS ADOLFO LEÓN GARCÍA SANDOVAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.43852 Acta No.31 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ADOLFO LEÓN GARCÍA SANDOVAL contra la recurrente.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, el demandante pidió que se declarara que es beneficiario del “ Régimen de transición especial y exceptivo de jubilación ”, pactado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 y, en consecuencia, que se reliquide la pensión incluyendo “ la totalidad de la Prima de Antigüedad devengada en Abril 12/2007 por valor de $3.390.940; el 50% de la Prima de Vacaciones devengada en Abril 12/2007 porcentaje equivalente a $1.082215; la totalidad de la Prima Proporcional de Antigüedad correspondiente al período Abril 12/2007 a Diciembre 15/2007 por valor de $2.288.885 y el 50% de la Prima Proporcional de Vacaciones del período Abril 12/2007 a Diciembre 15/2007, porcentaje equivalente a $726.902, sumas estas que fueron percibidas y devengadas ” en el último año de servicios.

Expuso que trabajó del 12 de abril de 1989 al 15 de diciembre de 2007; la empresa le reconoció la pensión de jubilación convencional en cuantía de $2.290.000, pero no incluyó la totalidad de las primas de antigüedad y proporcional de antigüedad, lo mismo que el 50% de las primas de vacaciones y proporcional de vacaciones, recibidas entre el 16 de diciembre de 2006 y el 15 de diciembre de 2007; además en la liquidación de la pensión dejó de incluir, por concepto de primas, $7.488.942, discriminadas así: “ Prima de Vacaciones/2007 (50% excluido) $1.082.215;

Prima Proporcional de Vacaciones/2007 (50% excluido) $726.902; Prima de Antigüedad/2007 (100% excluida) $3.390.940 y Prima Proporcional de Antigüedad (100% excluido) $2.288.885”; que la empresa y su sindicato de trabajadores SINTRAEMCALI suscribieron una convención colectiva de trabajo 2004/2008; en la cláusula 48 del acuerdo convencional pactaron un “Régimen de transición especial y exceptuado de jubilación ”, que permite al trabajador pensionarse conforme con el artículo 104 de la Convención Colectiva de 1999, según el cual la pensión equivale al 90% del promedio de los salarios y “ primas de toda especie ” recibidos por el actor durante el último año de servicios, pero al demandante no le incluyeron las primas de vacaciones y de antigüedad; una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas concluye que el valor real de la pensión es de $2.851.700.

La accionada, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que el derecho reclamado es inexistente porque se debe aplicar el convenio 2004-2008; admitió los extremos de la relación y el reconocimiento de la pensión a partir de diciembre de 2007, para lo cual aplicó en forma integral la Convención Colectiva de Trabajo 2004–2008; el parágrafo 1º del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo excluyó como factor salarial la prima de vacaciones y la de antigüedad, prohibición que es corroborada en los artículos 32, parágrafo 1º y 33 y en el anexo 2; propuso las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad y proporcionales como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004–2008, inexistencia de prueba de calidad de beneficiario de la convención colectiva 2004–2008, inexistencia de prueba del descuento por beneficio convencional establecido en los artículos 9 y 10 convención colectiva 2004 – 2008” y la “ innominada ”.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 29 de abril de 2009 condenó a la accionada “a reajustar la pensión de jubilación del señor ADOLFO LEON GARCÍA SANDOVAL a partir de enero de 2008, en cuantía inicial de $2.851.657”, así mismo dispuso “CONDENAR a EMCALI EICE ESP, a continuar pagando a favor de ADOLFO LEÓN GARCÍA SANDOVAL a partir del 1 de Mayo de 2.009 y mientras subsista su derecho, la totalidad de la pensión de jubilación, incluida la mesada adicional 13, con los reajustes aquí liquidados y los que en el futuro se causen por disposición legal, en un valor de $3.070.379 pesos, hasta que deba ser nuevamente reajustada conforme al IPC”.

Condenó en costas a la entidad. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación propuesto por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2009, confirmó la de primer grado. Fijó costas a cargo de la demandada. El ad quem, luego de transcribir las normas convencionales sobre las cuales se fundan las pretensiones y el argumento de la defensa, estimó que: “En aplicación del principio de favorabilidad, la norma del régimen de transición (Anexo 1), resulta ser más garantista para el pensionado que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el Anexo II, por ende prevalece.

Adicionalmente el principio de especialidad permite hacer prevalecer la norma del régimen de transición, sobre la general de régimen de liquidación de prestaciones”. “Por último si se mira el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, (Anexo II) que regula en forma general la liquidación de la pensión de jubilación, también incluye la prima de vacaciones, factor que no fue tenido en cuenta al liquidar la pensión”.

“En materia de requisitos, para acceder al derecho, se debe haber laborado para entidad del sector público no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad. Y en punto a la cuantía se dispuso que alcanzará “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”. Si esta es la regla jurídica que por voluntad de las partes se debe aplicar a las personas beneficiarias de la transición a fin de determinar el monto del derecho no encuentra razonable la tesis de la demandada en tanto pretende sin sentido lógico inaplicarlas desconociendo flagrantemente el contenido del anexo 1 de la convención de 2004 que expresamente dispone lo contrario.

Y menos hay razón para dar aplicación al conjunto de disposiciones de la convención de 1999 que el anexo 1 de la de 2004 reproduce absteniéndose de hacerlo respecto del aparte del artículo 104 que regula en forma transparente la manera en que se determina la base a la cual se le aplica el 90% del que habla el artículo 104, pues tal proceder implica una caprichosa escindibilidad normativa que jamás fue intención de las partes”.

“En el presente caso, quedó plenamente establecido, con el documento obrante a folio 4-5, que el señor ADOLFO LEÓN GARCÍA, laboró para EMCALI EICE ESP, desde el 12 de Abril de 1989 a diciembre 14 de 2007, y para el BANCO POPULAR desde el 17 de julio de 1972 al 29 de abril de 1976, o sea por espacio de 22 años, prestó sus servicios en entidades del sector público y como el demandante nació el 27 de julio de 1952, en la fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación, Diciembre de 2007, contaba con 55 años de edad, por lo tanto era beneficiario del régimen de transición (art. 48 Convención Colectiva del 2004), y le era aplicable el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1999 y 2000”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado; con tal propósito presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, replicado oportunamente. CARGO ÚNICO En forma expresa señala: “Acuso la sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil” y le endilga los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sí deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión convencional del señor ADOLFO LEÓN GARCÍA SANDOVAL”.

“2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fueron los artículos 28, 32 y 33 del acuerdo convencional 2004–2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, y con ello fueron excluidas para liquidar las pensiones extralegales”. “3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la exclusión de la prima de antigüedad y de vacaciones, opera única y exclusivamente para los trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 48 convencional”.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008”.

“5.- No dar por demostrado, estándolo, que la razón por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”. Asegura que los yerros se cometieron por haber apreciado erradamente el Acuerdo Convencional 2004–2008 que aparece a folios 90 a 134 del Cuaderno 1, y la convención colectiva de trabajo 1999–2000 aportada a folios 9 a 85 ibídem.

Al sustentar la acusación, dice no discutir la condición de pensionado del demandante a partir del 15 de diciembre de 2007, como lo prevé el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008 que remite el anexo No. 1 y que con posterioridad al 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33; no acepta que el Tribunal concluyera que para liquidar la pensión deban incluirse las primas de antigüedad y vacaciones que se devengaron luego del 4 de mayo de 2004, al considerar que la exclusión de las primas como factor salarial a que hace referencia tanto el artículo 28, como el 32 y 33 de la convención colectiva señalada, es para “ las personas no beneficiarias del régimen de transición” es equivocado, y a su vez lleva a cometer el error de concluir que tal pensión no debe liquidarse conforme al anexo No. 2 del acuerdo convencional 2004-2008 sino conforme a la contenida en la de 1999-2000; censura que el Tribunal estimara que se deben incluir tales primas en virtud de que el anexo No. 1 de la convención 2004-2008 es más garantista que la forma de liquidar dispuesta en el anexo No. 2, prevaleciendo aquella en virtud del principio de favorabilidad y especialidad.

Transcribe el artículo 48 convencional, y afirma: “No hay duda que la cláusula que se acaba de transcribir, establece un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI E.I.C.E., que a 1º de enero de 2004, fecha en que entró en vigencia dicho acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen éste que además de ser el único, se extiende a 31 de diciembre de 2007, pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, se extingue, y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo convencional”.

Luego de copiar el citado artículo 46, dice que: “En este orden de ideas y sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, del que se beneficia el demandante, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, pertinente resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que las mismas y a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial, pues así se dijo con suficiente claridad tanto en el parágrafo primero del artículo 28, como en los artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, que en su orden expresan.

“ARTICULO

28. FACTORES DE SALARIO… “PARAGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario”. “PARAGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: (…….) “PARÁGRAFO PRIMERO” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales”.

(……..) “PARÁGRAFO CUARTO” “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto”. “El análisis sistemático de las cláusulas convencionales que se acaban de transcribir, no dejan la más mínima duda que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firma la convención 2004-2008, están por fuera de la base salarial para liquidar las pensiones previstas en dicha convención, que por cierto son las pensiones que corresponden al anexo No. 1, las por (sic) demás son la únicas que contiene el citado acuerdo convencional”.

Estima que como las pensiones convencionales previstas en el artículo 48, que remite al Anexo No. 1, son las únicas extralegales, resulta fácil concluir que las mismas se liquidan con base en el anexo No. 2 del acuerdo de revisión 2004-2008, al que se llega por mandato del artículo 65 que deja por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sin que para su reconocimiento sea procedente acudir a los principios de favorabilidad y especialidad.

Dirige su atención a lo que disponía el precepto extralegal últimamente mencionado, copia su texto, así como el del anexo No. 2 de la convención 2004-2008, que contenía los factores de salario integrantes de la base para calcular el 90% de la pensión convencional, que deja por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Aduce que no resiste la más mínima duda de que el artículo 65 de Convención Colectiva 2004-2008, remite al anexo No. 2, que deja ver con claridad que las pensiones previstas en el artículo 48 de la citada convención se liquidan conforme al anexo enunciado, aspecto que no vio el juez de la alzada, lo que generó los desatinos enrostrados. Reprodujo el texto de éste anexo, y manifestó: “Todo lo anterior muestra que efectivamente el artículo 48 del acuerdo convencional 2004-2008 estableció “.…un régimen de transición exceptuado y especial…” para los trabajadores de EMCALI que tuviesen contrato de trabajo a 1º de enero de 2004, el que a su vez se incorporó en el anexo No. 1, pero a su vez el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, previó con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2” que acabamos de transcribir, el que desde luego acorde con lo estipulado en los artículos 28, 32, 33 del acuerdo convencional 2004-2008, dejó por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”.

Señala que el sentenciador de alzada no tuvo claridad, sobre la forma como operaba el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, que estableció la cuantía de la pensión e ingreso a partir de 1992 “con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, que para obtener el citado porcentaje era imperioso acudir al Anexo No. 2 de dicha convención, el cual transcribió; aparecen allí los conceptos pretendidos por el demandante, pero que como se señaló con anterioridad, fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008.

Dice que el acuerdo a que llegaron sindicato y empresa se originó en la difícil situación financiera de ésta, y con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente. LA RÉPLICA Expone que no son atendibles los argumentos que expone la demandada, ya que las normas que allí se invocan no son aplicables al caso concreto; la única disposición inherente al asunto es el artículo 48 y su anexo 1 de la que el actor es beneficiario, pues se trata de una norma excepcional y de aplicación restrictiva para aquellos que como él cumplían los requisitos; que de acoger los argumentos expuestos por el recurrente, se quebrantaría el principio de favorabilidad, además se demostró que el actor se jubiló dentro de los parámetros indicados en la cláusula excepcional y así lo entendió el ad quem en la interpretación y aplicación de la norma, se remite a una decisión de esta Sala en la que se hizo referencia a la aplicación del citado artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008.

SE CONSIDERA El Tribunal concluyó que las primas de antigüedad y vacaciones constituyen factor salarial, luego de analizar las normas convencionales, y aplicar los principios de favorabilidad y especialidad; mientras que el recurrente estima que del acuerdo convencional surge patente que las partes le quitaron el carácter salarial a dichas primas, puesto que así se deduce de la interpretación que debió haber realizado el ad quem, de manera integral, esto es, armonizar el artículo 48 convencional, con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado acuerdo.

Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario” sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que “las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible si se considera que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición reseñado, y merecedor de una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban se armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo la apreciación que el sentenciador hizo de los textos convencionales.

No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió el punto debatido. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por ADOLFO LEÓN GARCÍA SANDOVAL contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente. Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2