SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 43806 Acta No. 21 Bogotá D. C, veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor FERNANDO GONZÁLEZ MELÉNDEZ, contra la sentencia del 28 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, Fernando González Meléndez demandó a la sociedad Maderas del Darién S.A. para que le fuera reconocida y pagada la pensión plena de jubilación “como trabajador con más de 10 años de servicio, cuando el SEGURO SOCIAL asumió el riesgo”, y las costas del proceso.
En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor basó las súplicas en que laboró, en forma personal para la demandada desde el 21 de julio de 1973 hasta el 20 de septiembre de 1978 y del 12 de mayo de 1980 hasta el 6 de septiembre de 1985; que fue despedido sin justa causa por la sociedad demandada antes del 1986, “fecha en que el Seguro Social, incursionó en la zona de Urabá y surgió la sustitución del I.V.M.”; que se desempeñó como ayudante de remolcador, con un salario devengado de $29.400,oo mensuales; que no fue afiliado al sistema general de pensiones, y que “en el caso que nos ocupa la pensión suplicada que es de pleno derecho se colige con mucha claridad que es a cargo del patrono, ya que de acuerdo con las normas citadas, la interpretación razonada de las mismas, induce a entender que la no afiliación del trabajador al SEGURO SOCIAL, en los lugares en que el riesgo no ha sido asumido por esa entidad y la no afiliación originada en la omisión del empleador directamente obliga al empleador a responder por esta clase de prestación y de otra parte mi poderdante esta cobijado por otra hipótesis de causación de la pensión de jubilación, con fundamento en lo ordenado en el artículo 133 de la ley 100 de 1993 que se refiere al derecho a la pensión, de jubilación para los trabajadores que no hayan sido afiliado al seguros social, hayan prestado más de 10 o 15 años de servicios a la misma empresa y como en el caso con 10 años y más de servicios, retirados por despidos les asiste el derecho de acceder a la prestación invocada ya que reúnen los requisitos para dicho fin”.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada, al contestar el escrito inaugural del proceso, negó la mayoría de los hechos, se opuso a la prosperidad de las súplicas y formuló las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 26 de junio de 2009 y con ella el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo absolvió a la demandada de todas y cada una de pretensiones incoadas por el actor, a quien le impuso costas.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con la sentencia aquí acusada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, confirmó la sentencia proferida por el juzgador de primera instancia. Sin costas. El juzgador, luego de copiar pasajes de la sentencia de primer grado, de tener por acreditado que el actor laboró por más de 10 años, que en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo solo se llamó a inscripción para los riegos de invalidez, vejez y muerte, mediante Resolución No. 02362 del 20 de junio de 1986, para comenzar a recibir afiliaciones a partir del 1º de agosto del mismo año, que el régimen jurídico en materia de pensión plena de jubilación que cubrió al demandante fue el del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, asentó que “ por el tiempo realmente probado como servido a la empresa, de un poco más de 10 años y menos de 11 años, el demandante no se beneficiaba de ningún régimen de transición, pues para ello era necesario, acreditar que el ISS, había asumido el riego de la pensión de vejez durante la vigencia de la relación de trabajo, que el actor a tal fecha, que para el caso era el 01 de agosto de 1986, llevaba más de 10 años de servicios en la misma empresa, debiendo además completar los requisitos necesarios para la pensión de jubilación establecidos por el artículo 260 del CST, (20 años de servicios), caso en el cual el empleador pagaría íntegramente la pensión, pero continuaría cotizado al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando se completaran los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez y el Instituto comenzara a pagarla.
A partir de este momento la obligación patronal quedaría reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, y nada deberá el patrono si el monto de ellas fuere igual. En otras palabras, el hecho no haber completado el actor los 20 años de servicios a un mismo empleador en forma continua o discontinua, le impide al demandante reclamar con acierto la pensión plena de jubilación del artículo 260 del CST, y las normas del ISS, nunca le fueron aplicables, pues su desvinculación aparece antes de que el Instituto asumiera el pago de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en dicha zona ”.
Más adelante, el fallador sostuvo que “tampoco son de recibo los argumentos que señala el recurrente en escrito de apelación, en relación con la segunda hipótesis en relación con la llamada pensión sanción del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por dos razones fundamentales, la primera es que en la demanda no se pidió en concreto condenar a la empresa demandada al reconocimiento y pago de la pensión sanción del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y por tanto ello supone una pretensión nueva, fundamentada además en hechos nuevos, no controvertidos dentro del proceso, de acceder a tal pretensión se estaría violentado el debido proceso y el derecho de defensa, principios protegidos especialmente por el artículo 29 de la Carta Política de 1991.
La prueba de folios 79 y 80, no fue presentada junto con la demanda, no se decretó ni se practicó dentro de la oportunidad procesal, por ello al tenor del inciso último del artículo 29 de la Carta Política de 1991, no tiene ningún valor”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, “se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda, proveyendo la condena en costas a favor del demandante”.
Con ese propósito formuló tres cargos, no replicados, que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea de la “Ley 90 de 1946, articulo 76 decreto 3041 de 1966, articulo 60 desarrollados por la jurisprudencia contenida en la sentencia de noviembre 5 de 197, emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, cuyo texto es muy claro en relación con las normas descritas, y además el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los artículos 1,3,8,9,10,13,193 y 259, del Código Sustantivo del Trabajo”.
El recurrente, luego de copiar, en extenso, la sentencia impugnada, de considerar que un decreto no puede ser derogado por un acuerdo, de transcribir pasajes de la sentencia del 30 de abril de 1993, dictada por esta Corporación, asevera: “ censuro jurídicamente la errada interpretación del sustanciador de segunda instancia en el fallo motivo de esta demanda de casación, habida cuenta de que si el acuerdo 224 de 1966, fue aprobado por el decreto 3045 del mismo año, dicho acuerdo adquiere el estatus de norma general y si es norma general como si lo es, todos los pobladores del territorio nacional, pueden acogerse a dicha norma que es de orden social, y más en tratándose de los que se encuentran en las circunstancias que indica la misma, situación jurídica que no admite contradicción, si tenemos en cuenta que la Ley es erga — onmes, y en el caso del decreto 3041 de 1966, este fue proferido por el gobierno mediante investidura previa de facultades extraordinarias, por consiguiente dicho decreto tiene fuerza de ley, y no puede ser comparado en su jerarquía y aplicación con actos administrativos como la resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966.
Ya en el caso indicado y específicamente en su materialización, respecto del cubrimiento del territorio nacional por mandato del decreto 3041 de 1966, es claro materialmente hablando, que se tornaba imposible el cubrimiento inmediato del ISS en todo el territorio nacional en cumplimiento del decreto 3041 de 1966 que es lo que quiere significar en el fondo el fallador de instancia, que es cierto, no hubo cubrimiento inmediato real y materialmente, pero jurídicamente por mandato del decreto 3041 de 1966, con fuerza de ley el cubrimiento era general, por consiguiente y en concordancia con la jurisprudencia que establece que quienes tengan diez (10) años de servicios a favor de una misma empresa sin seguridad social, cuando el ISS asuma el riesgo del I.V.M. tendrán derecho a la pensión plena de jubilación. En el caso que nos ocupa el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte en la zona del Uraba en el año de 1986, con fundamento en la resolución 02362 de junio 20 de 1986, fecha posterior al acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, con fuerza el demandante ya tenía más de diez (10) años de servicios y la norma no dice que quienes para 1966, tengan diez (10) años o más de servicios tienen derecho a la pensión de jubilación, sino que indica con mucha claridad, que tendrán derecho a dicha prestación social quienes tengan diez (10) o más años de servicios en el momento que el ISS, asuma los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tiene derecho a la pensión plena de jubilación, pensión esta que es cargo del patrono de acuerdo con jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 8 de 1976, expediente 6508.
Como se puede observar en la sentencia de segunda instancia motivo de casación el fallador no interpretó correctamente las normas en cita, especialmente el decreto 3041 de 1966, en su artículo 60, ni la jurisprudencia de noviembre 5 de 1976, emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ni tuvo en cuenta en la interpretación el principio de favorabilidad ya que si atiende en sana interpretación la jurisprudencia y las normas en relación a su aplicación; la jerarquía de las mismas y sus características de generalidad de la ley, este Tribunal Superior de Antioquia, en su Sala Laboral hubiese revocado el fallo de primera instancia emanado del Juzgado Laboral del Circuito de Turbo — Antioquía, en virtud de lo dicho y además porque con el retiro del demandante donde en el expediente al leerlo claramente se infiere a entender que fue por presión, surge directa obligación al patrono de reconocer y pagar al accionante la pensión deprecada una vez más”.
Por último, copia apartes de la sentencia del 5 de noviembre de 1976. VII. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo por violación directa de la ley sustantiva del orden nacional en la modalidad de aplicación indebida del “artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 1, 3, 8, 9, 10, 13, 193, 259 ibidem, Ley 90 de 1946 y Decreto 3041 de 1966 ”.
Para demostrar la equivocación el recurrente acota que: “ es materia de discusión el hecho de que a este señor no se le reconociera la pensión plena de jubilación derecho que le asiste de conformidad con el acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, y sosteniendo el fallador que al accionante le correspondería lo indicado en el Código Sustantivo del Trabajo, que exige 20 años de servicios y 55 años de edad, de esa manera considero se presenta una aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a pesar de la clara interpretación que respecto del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, hace jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de noviembre 5 de 1976, el acuerdo en mención y aprobado por el decreto en cita se encuentra vigente, razón por la que el despacho encontrándose vigentes las dos normas de orden legal, debió haber dado aplicación inmediata y total a la más favorable al trabajador, lo que así no hizo la segunda instancia entendiéndose que de haberlo hecho como correspondía hubiese revocado la providencia del AD - QUO, además hay claridad de que se presenta aplicación indebida de la norma en mención en virtud de que la remisión a esta no se refiere a requisitos para acceder a la pensión que se ordena legal y jurisprudencialmente acceder a la misma, sino que se refiere a favorabilidad en el sentido de que a pesar del corto tiempo de servicio sin seguridad social a estos beneficiarios se les debe liquidar dicha pensión con el porcentaje que ordena el artículo 260 del C.S.T., no se refiere dicho aspecto a tiempo de servicio y edad pues se presentaría contradicción, se trata únicamente de porcentaje así lo indica la jurisprudencia. Como se puede observar el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta las disposiciones citadas en las suplicas, y se acogió entre otras al artículo 260 del CST, que en el caso no es aplicable, para aspectos distintos al porcentaje con el que debe liquidarse la pensión plena de jubilación, derecho sustantivo que le asiste a mi cliente.
El correcto entendimiento de las disposiciones mencionadas en el cargo, permiten que jurídicamente se condene a la empresa demanda al reconocimiento y pago de la pensión deprecada, teniendo en cuenta que el fundamento del derecho deprecado, es el tiempo de servicio a favor de la demandada por parte de mi poderdante por espacio superior a diez (10) años o más, antes de que el ISS asumiera los riesgos del I.V.M. y se solicita tal derecho, ya que la labor desarrollada constituye un hecho cierto y real de mi poderdante y este hecho al igual que el derecho deprecado surgido el mismo hecho por la labor desarrollada es imprescriptible y el derecho a la pensión es irrenunciable y por mandato legal el servicio prestado por mi poderdante a favor de la demandada es el fundamento determinante del derecho que se suplica, además teniendo en cuenta que las normas no se refieren a comportamiento distinto para acceder al derecho pedido que al hecho de haber prestado sus servicios por más de diez (10) años, sin estar afiliado a seguridad social, además si se tiene en cuenta lo indicado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que textualmente (…) Hube de describir el texto de las normas antes indicadas con el objetivo de que con la inteligencia se interprete que los diez (10) años de servicios, no se cuentan con fijeza a partir de 1966, cuando surgió el acuerdo 224 y fue aprobado por el decreto 3041 de 1966, sino que los diez (10) años se cuentan a partir de que el seguro social vaya asumiendo los riesgos de l.V.M., ante las personas entidades o empresas, como en el caso de Maderas del Darién S.A., que el ISS asumió el l.V.M., en 1966, es decir en fecha posterior a 1986, pero estando vigente el decreto 3041 que aprobó el acuerdo 224 en 1966.
Se observa en el debate judicial surtido en las dos instancias que el señor Fernando González Meléndez, fue retirado de Maderas del Darién S.A., cuando ya tenía diez (10) años y cinco (5) meses, de servicio a favor de la demandada empresa, sin ninguna clase de afiliación a seguridad social, el 6 de septiembre de 1985, si la empresa no lo hubiese presionado para su retiro, este tendría que haber sido pensionado en el momento en que el seguro social asumió el I.V.M., pero a pesar del retiro con presión el señor Fernando González Meléndez, adquirió el estatus del tiempo de servicio sin seguridad social para ser pensionado por haber prestado sus diez (10) años de servicios a favor de la demandada, presentándose en el caso la posibilidad de que este sea pensionado a nivel de pensión sanción y/o a nivel de pensión como prestación social por mandato legal.
Me refiero a la pensión sanción con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1965 y/o el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad”. VIII. TERCER CARGO Textualmente lo presenta de la siguiente forma: “Acuso la sentencia impugnada proferida por el Honorable Tribunal Superior de Antioquía, por violación indirecta de la Ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de error de hecho en virtud de que el fallador de instancia en el Tribunal en su proveído que de manera improcedente confirmó el fallo de primera instancia, se refiere a circunstancias de tiempo para reclamar, siendo de que aquí nos referimos a derechos pensiónales, sustento que utilizó el ilustre Magistrado para confirmar la providencia que hoy se demanda.
DESARROLLO DEL CARGO. No es objeto de discusión en este recurso ante esa altísima jerarquía de la rama judicial del poder público, que el señor Fernando González Meléndez, prestó sus servicios a la demandada empresa Maderas del Darién S.A., por tiempo superior a diez (10) años, y que su retiro se produjo meses anteriores antes de que el seguro social incursionara en la zona de Uraba “Turbo”, donde la demandada tiene su domicilio principal, es decir, mi cliente fue retirado de la empresa el 6 de septiembre de 1985, y el seguro social incursionó en procura de asumir el l.V.M. en esa zona el 1 de agosto de 1986, cuando ya este había prestado sus servicios por el tiempo indicado y en consecuencia se había sometido el desgaste natural vitalicio por más de diez (10) años sin seguridad social, claramente se entiende así que el retiro fue presionado y malicioso por la demandada para eludir la carga prestaciones que por mandato del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto con fuerza de ley 3041, le correspondía, se induce a entender con claridad meridiana que de no haber sido malicioso el retiro de la empresa cuando el seguro social incursionó asumiendo el I.V.M., hubiese llamado para tales fines a esos trabajadores que ya habían prestado diez (10) años de servicios a favor de la misma, como no lo hicieron así y este derecho es irrenunciable e imprescriptible, mi prohijado en buen momento acudió a la justicia ordinaria, teniendo como base el principio Ciceronico que nos enseña «INLEGFIBUS-SALUX” (En la Ley está la salvación).
El fallador de instancia en el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral tomo como fundamento para negar el derecho suplicado el hecho de que el accionante en este proceso ya mencionado, cuando el seguro social asumió los riesgos de I.V.M., ya este señor estaba retirado de la empresa y que por tal motivo no le asistía derecho a dicha pensión, entendiéndose en el fondo con los argumentos que contiene la sentencia de segunda instancia, que dicha pensión la reclamada por mi poderdante había prescrito, eso es lo que entiendo a mi humilde modo leal de saber y entender, cuando indica la segunda instancia en el contenido de su fallo, admitir saber y conocer que mi cliente prestó sus servicios a favor de la demandada por más de diez (10) años, antes de que el ISS asumiera el l.V.M., y que con fundamento en la ley 90 de 1946, y el decreto 3041 de 1966, en consecuencia adquirir el derecho a la pensión plena de jubilación, por sus servicios prestados en el tiempo que ordena el decreto 3041 de 1966, sin afiliación a seguridad social, considero el fallador incurre en vías de hecho cuando significa que este por no estar vinculado cuando el ISS, subrogó a la demandada de los riesgos de I.V.M., no tiene derecho a dicho beneficio siendo de que se debe aplicar el principio de favorabilidad en el sentido de que el derecho a la pensión por mandato legal y jurisprudencial es imprescriptible e irrenunciable, de tracto sucesivo y vitalicio, es decir, se hace extensivo dicho derecho a familiares del causante según sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte de diciembre 18 de 1954, que enseña que prescriben solo las mensualidades a partir del reconocimiento de la pensión; el derecho a la pensión es imprescriptible, según la corte, la prescripción solo se presenta en cuanto a las mensualidades que debe percibir el trabajador una vez hecha la solicitud de reconocimiento con los requisitos de rigor y que no recibe por su negligencia, la prescripción en tal caso, determina la perdida de aquellas mensualidades que se dejen de cobrar durante tres (3) años”.
IX. SE CONSIDERA En honor a la verdad la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, pero sin embargo la Sala aborda su estudio, entendiendo que el punto concreto materia de discusión consiste en establecer si la circunstancia de que el demandante contara con más de diez (10) años de servicios a la misma empresa, le otorga el derecho a la pensión plena de jubilación implorada, a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.
De manera que en el presente caso, no hay disentimiento en cuanto a los siguientes fundamentos fácticos del fallo acusado: i) que el demandante laboró al servicio de la sociedad Maderas Del Darién S,.A. desde el 21 de julio de 1973 hasta el 20 de septiembre de 1978 y del 12 de mayo de 1980 hasta el 6 de septiembre de 1985; (ii) que de conformidad con la Resolución No. 831 del 19 de diciembre de 1966, se fijó el 1º de enero de 1967, como fecha de vigencia del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, y (iii) que a través de la Resolución No. 02362, del 20 de junio de 1986, se permitió la inscripción de los riegos de invalidez, vejez y muerte, de los municipios de Apartadó, Chigoró, y Turbo, “para comenzar a recibir afiliaciones el 1º de agosto del mismo año”.
Planteadas así las cosas, es necesario entrar a analizar lo correspondiente a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación plena, prevista en el artículo 260 del C. S. del T., régimen aplicable al actor, así como referirse al régimen de transición previsto en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, que es la normatividad en que se funda el recurrente para reclamar la pretensión pensional objeto de estudio. 1º) Pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Pide el actor que se le reconozca la pensión plena de jubilación a la luz de estatuido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual reza: “ART 260. DERECHO A PENSIÓN 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.
El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”. Del texto citado en precedencia aflora palmariamente, que son tres los requisitos que se deben estructurar para que el trabajador consolide el derecho a la pensión de jubilación. a).
Que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior. b). Que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer. c). Que labore durante veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código.
Constatados los supuestos fácticos con los hechos debidamente debatidos y probados, se tiene que el actor no cumple, al menos con el último, pues no prestó sus servicios a la demandada por veinte (20) o más años. Bajo ese horizonte, entonces, el Tribunal no se equivocó, al concluir que no tenía derecho a ésta clase de pensión plena de jubilación. 2º) Pensión de jubilación, a la luz del régimen de transición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Se impone memorar lo adoctrinado por esta Corte en sentencia del 26 de julio de 2005, radicación 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata.
En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo, dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Seguro Social, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.
También se recordó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo establecieron una regla básica: las prestaciones patronales estarían a cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera “ de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos ” que dictara el mismo Instituto.
Lo que significa que el Seguro Social sólo es sujeto obligado de una prestación económica dentro del marco reglamentario. Allí se dijo que la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales.
El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso. Así las cosas se establecieron varias hipótesis: 1ª) El artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 dispuso: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.
“También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. “Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.
Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento”. Fluye entonces, cristalinamente de este precepto, que se mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con veinte (20) o más años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo); pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.
Dicho en otras palabras: para el caso del trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o sobrevivientes, hubiese prestado sus servicios durante 20 o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Aquí, el Instituto de Seguros Sociales no tiene obligación alguna. 2º) El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.
Y el artículo 61 dijo: “Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.
En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto”. Nótese que estos dos preceptos, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y previeron consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal, esta última, no estudiada en el asunto bajo examen.
Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.
Es decir, para este grupo de trabajadores permanece la obligación a cargo del empleador de reconocer la pensión de jubilación, una vez, desde luego, se verifiquen los requisitos contenidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales para que tenga la posibilidad de ser compartible la pensión de jubilación con la de vejez, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída.
Descendiendo al asunto sometido a escrutinio de la sala, se tiene que si la cobertura territorial del Instituto de Seguros Sociales, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, comenzó a partir del 1º de agosto de 1986, fecha para la cual el actor había laborado por más de 10 años al servicio de la demandada, no hay duda que el trabajador se encuentra dentro de la segunda de las hipótesis estudiadas, pero como no alcanzó a laborar los veinte (20) años, no existe obligación de la sociedad demandada de reconocer la pensión en los términos solicitados en el escrito inaugural del proceso.
Dicho en breve: el mero hecho de haber laborado el actor algo más de 10 años para la demandada no le da el derecho a la pensión plena de jubilación, tal como fue invocada por el promotor del proceso. En la sentencia traída a colación por el recurrente del 5 de noviembre de 1976, la Corte Suprema de Justicia, explicó lo siguiente: “(…) la dificultad surge frente a la redacción del 61, que ciertamente involucra en su texto dos cuestiones diferentes y que debieron ser tratados en normas distintas.
Con todo, ellas pueden distinguirse y separarse fácilmente. Una es la relativa a trabajadores con diez o más años de servicios, injustamente despedidos y con derecho a la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para consagrar la compartibilidad de esta pensión a cargo del patrono con la de vejez que debe reconocer el Instituto al cumplirse las cotizaciones y requisitos mínimos para su otorgamiento.
Y otra es la que regula la situación de esos mismos trabajadores frente a la pensión plena de jubilación y a la de vejez cuando por haber no haber sido despedidos, han podido completar los 20 años de servicios y la edad requerida para ganar el derecho a la primera. En este aspecto el dicho ordenamiento dispone:. O sea que a estos trabajadores, con diez años de servicio como mínimo cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez, se les quiso dar, y efectivamente se les dio, el mismo tratamiento que a los que en ese momento llevaban 15 o más. La expresión envuelve una remisión directa o integral.
Y no puede ser entendida sino en el sentido de que ella alude a la condición, situación o estado frente a las pensiones de jubilación y de vejez, y no, como se ha llegado a pensar, que se refiere simplemente a las condiciones de ingreso al Seguro Social (…) Esta es, pues, la correcta inteligencia de las normas que se han analizado. De conformidad con ella, el trabajador con 10 o más años de servicio en el momento de su afiliación al Seguro Social y por haber asumido éste el riesgo de vejez, no solamente tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondiente a ese riesgo, sino a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubilación, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y si tal diferencia existiere.
En tal evento, el Instituto apenas sustituye parcialmente al patrono en su obligación de pagar la pensión plena de jubilación”. De manera que el tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos enrostrados por el impugnante. En otro orden de consideraciones, repárese en que el recurrente no controvierte la siguiente conclusión del tribunal “tampoco son de recibo los argumentos que señala el recurrente en escrito de apelación, en relación con la segunda hipótesis en relación con la llamada pensión sanción del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por dos razones fundamentales, la primera es que en la demanda no se pidió en concreto condenar a la empresa demandada al reconocimiento y pago de la pensión sanción del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y por tanto ello supone una pretensión nueva, fundamentada además en hechos nuevos, no controvertidos dentro del proceso, de acceder a tal pretensión se estaría violentado el debido proceso y el derecho de defensa, principios protegidos especialmente por el artículo 29 de la Carta Política de 1991.
La prueba de folios 79 y 80, no fue presentada junto con la demanda, no se decretó ni se practicó dentro de la oportunidad procesal, por ello al tenor del inciso último del artículo 29 de la Carta Política de 1991, no tiene ningún valor” y al quedar huérfano de crítica, dichas inferencias se mantienen en pie, lo cual se erige como suficiente para que la misma continúe con firmeza, claridad y certeza.
De suerte que por no haberse atacado este colofón de la decisión, ésta permanece incólume e inalterable, conservando su presunción de acierto y legalidad, dado que, como es sabido, de poco sirve controvertir uno o algunos de los soportes de la providencia de la colegiatura si se dejan libres de debate otro u otros en que también se apoyó. Entonces, como lo tiene declarado la jurisprudencia que gobierna el recurso de casación, resultan exiguas las acusaciones parciales, así se tenga razón en el reparo, si no se discuten los verdaderos raciocinios y elementos probatorios, dado que permanece indemne lo resuelto por el juez de alzada.
De todas maneras debe advertir la Sala que el demandante no probó en el juicio que la terminación de la relación laboral haya sido producto de un despido sin justa causa, circunstancia que pretendió hacer aportando unas declaraciones al momento de sustentar el recurso de apelación, lo que a todas luces se exhibe extemporáneo, toda vez que no es la oportunidad procesal que establece la ley adjetiva para tal fin.
Por último, resulta insoslayable recordar que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, fue modificado por el Acuerdo 049 de 1990, el que a su vez fue aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Luego, no es cierto lo afirmado por el recurrente en torno a que el Tribunal se equivocó porque “mal puede predicarse que el acuerdo 224 de 1966, fue derogado posteriormente por el artículo 53 del acuerdo 049 de 1990, ya que si el acuerdo 224 de 1966, fue aprobado por un decreto solo otro decreto u otra ley puede derogarlo; de tal manera que si se tiene en cuenta la jerarquía de las normas las leyes y los decretos un acuerdo no puede derogar un decreto”.
Ahora, si el colegiado no mencionó el Decreto 758 de 1990, como aprobatorio del Acuerdo 049 de igual año, en puridad de verdad, ello por sí solo no tiene suficiente peso para dar al traste o derruir la decisión fustigada. En consecuencia, como en definitiva la censura no logró demostrar los yerros que le achacó a la Sala sentenciadora, los cargos no se abren paso.
Como no hubo réplica, sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor FERNANDO GONZÁLEZ MELÉNDEZ contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A. Sin costas.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO