CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado nº 43782 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 43782 Acta No. 03 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ARISTÓBULO JIMÉNEZ FURNIELES, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 9 de octubre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S.
ANTECEDENTES ARISTÓBULO JIMÉNEZ FURNIELES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se reliquide su pensión de vejez, “teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, sin que sea inferior a $177.728; además, los incrementos legales anuales, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Informó que el ISS mediante Resolución 001518 de 21 de marzo de 1995 le otorgó pensión, por ser beneficiario del régimen de transición, a partir del 1º de febrero de ese mismo año en cuantía de $124.446; que tomó “un ingreso base de liquidación IBL de $148.150,43 y 1161 semanas cotizadas al cual se le aplicó una tabla de reemplazo del 84%”; que el artículo 288 del Estatuto de Seguridad Social permite la aplicación de la norma más favorable y el 36 ibídem contempla diversas opciones para el reajuste, y que “le conviene” que se tenga en cuenta el “ promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión”; agotó vía gubernativa (folios 1 a 6).
Al contestar la demanda el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de “carencia del derecho reclamado por ejecutoria del acto administrativo”, “inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante”, “cobro de lo no debido”; aceptó el reconocimiento de la pensión, negó los restantes hechos (folios 27 a 30).
El 25 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Montería declaró probadas las excepciones de inexistencia de causa legal, carencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido, absolvió a la demandada, con costas al actor (folios 41 a 48). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en la decisión acusada, confirmó la de primer grado, sin imponer costas.
Luego de transcribir apartes del escrito de apelación, estimó que la discusión versaba sobre la viabilidad de reliquidar la pensión, teniendo en cuenta los 10 años de cotización anteriores a su reconocimiento, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; copió un trozo del precepto 36 de la misma codificación y refirió que para 1994 el demandante contaba más de 61 años de edad, pero que sólo cumplió la densidad de semanas de que trata el Acuerdo 049 de 1990, con posterioridad, según consta en la Resolución 001518 de 1995.
Agregó que no podía acudirse al artículo 21 de Ley 100 de 1993, pues éste contempla únicamente “el caso de la pensiones de invalidez o sobrevivencia, régimen que solo es aplicable a las personas que cumplan con todos y cada uno de los requisitos para adquirir el derecho pensional en vigencia de Ley 100, y como ya dijimos, el actor es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual no le es aplicable la norma antes mencionada, por lo tanto mal haríamos en acceder a la reliquidación tomando como base los 10 años deprecados por la accionante mediante apoderado judicial”.
Nuevamente trajo a colación el artículo 36 e indicó que no podía entenderse de su tenor, como lo sugirió el recurrente, que pudiera acudirse a la parte más favorable, pues lo que contempla es que la liquidación del IBL se realiza “dependiendo el tiempo en el que se enmarque cada caso en particular”. Reseñó que como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a Jiménez Furnieles solo le faltaba completar el cúmulo de cotizaciones, que satisfizo en 1995, era ese periodo el apropiado para liquidar su prestación. Evidenció que “en primera instancia la jueza determinó que las pretensiones del accionante debieron estar encaminadas en el criterio de que si es inferior a diez años el IBL se liquida teniendo en cuenta el tiempo que le hiciere falta para ello, pero se abstuvo de realizar la correspondiente liquidación por cuanto consideró que no existía prueba de los salarios devengados por el demandante durante el término anteriormente señalado; entonces el actor apela tal decisión afirmando que lo anterior no es cierto ya que en la historia laboral del expediente se puede observar dichos salarios” y aunque admitió que la potestad de decidir por fuera o más alla de lo pedido recaía únicamente en el juez de primera instancia, a continuación estableció que “en primera instancia el a quo falló por fuera de lo pedido pues consideró que el demandante tenía derecho a reliquidación con fundamento en el tiempo que le hacía falta y no con base en los últimos diez años solicitados por el actor; no obstante por no existir según su consideración prueba de los salarios devengados no reconoció el derecho, por tanto al no ser reconocido este derecho no existe consonancia entre lo recurrido y lo pretendido, más aun cuando las pretensiones del demandante en principio no estaban llamadas a prosperar, asi mal haría la Sala en efectuar dicha reliquidación pues se estaría fallando por fuera de lo pedido”;
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente la casación total de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda “al reajuste pensional con el promedio de los últimos 10 años o en subsidio, para mejor proveer decretar dictamen de perito para que calcule la mesada pensional del demandante con el promedio de los últimos diez años.
Se provea sobre costas”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna. CARGO ÚNICO Textualmente lo formuló así: “Denuncio en la sentencia gravada la interpretación errónea de los artículos 288, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 11, 13, 50, 141 y 142 ibídem.
Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. Así mismo, interpretación errónea del artículo 50 del C. de P.L. en armonía con el 29 de la C.N.”. En la demostración, una vez reprodujo los artículos 21 y 288 de Ley 100 de 1993, censuró que el Tribunal concluyera que la única manera de liquidar la pensión era con el tiempo que faltara para adquirir el derecho, y que el juez de primera instancia fuera el único llamado a fallar ultra y extra petita.
Enunció que el principio de favorabilidad implica acudir a la legislación más favorable, y que la opción de liquidar la pensión como se pidió, se fundó en lo contemplado en el artículo 21 de la Ley en cita, siendo absolutamente posible acoger dicho precepto. Se remitió al contenido de la norma 29 constitucional y al 50 del C.P.T. y S.S., para significar que la Corte Constitucional eliminó de esta última preceptiva la acepción “juez de primera instancia”, bajo el supuesto de que “el juzgador de alzada también puede arrogarse la facultad allí contemplada, obviamente que cumpliendo con los requisitos que exige la norma, que no son otros que los hechos hayan sido debatidos en el proceso y además estén debidamente probados”.
Estimó restrictiva la interpretación que realizó el ad quem y pidió a la Sala reexaminar ese punto; continuó con que “puede resultar cierto que no exista congruencia entre las pretensiones formuladas en la demanda y la sustentación del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, pero es que precisamente la posibilidad de decisiones judiciales en materia laboral ultra o extra petita son una excepción al principio de congruencia, tal y como se deduce de lo considerado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 1998 en que resolvió el asunto de la constitucionalidad del artículo 50 del C.P.L.”.
LA RÉPLICA Reprochó que el censor nada dijera sobre la hermenéutica equivocada de las normas que denunció en el cargo y que si tal defecto se pasara por alto, lo cierto es que el juez plural acogió el verdadero sentido de la norma, esto es que en el sub lite debía liquidarse la pensión con lo devengado en el tiempo que le hacía falta al actor para acceder a aquella; que como ese aspecto no se discutió se mantuvo incólume y que si aspiraba era a acogerse al precepto 21 de Ley 100 de 1993, debía remitirse íntegramente al compendio normativo.
Culminó con que “no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, porque aun con el fallo de inexequibilidad de que fue objeto esa norma, como lo expresa la sentencia recurrida, el juzgador de segunda instancia carece de la facultad de fallar extra y ultra petita, ella solo la tienen el de única y primera instancia”.
SE CONSIDERA En punto a los dislates técnicos que refiere el opositor, para esta Sala es claro que el censor sí controvirtió la inteligencia que el juzgador realizó sobre el citado precepto 36 y el 288 que, en su criterio, conllevó a negarle la reliquidación pensional y lo mismo puede decirse del artículo 21 ibídem. Luego de despejado ese aspecto, debe decirse que la acusación dirigida por la senda de lo jurídico, presupone que la impugnación comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, y en ese orden que el accionante disfruta de pensión de vejez otorgada por el ISS, a partir del 1º de febrero de 1995, en cuantía mensual de $124.446, según Resolución Nº 001518 de 21 de marzo de 1995, con base en 1161 semanas cotizadas.
Así mismo se encuentra a salvo la condición del actor como beneficiario de la transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que al momento de su entrada en vigencia le faltaban menos de 10 años para acceder a la prestación y que existió modificación en la alzada de las pretensiones de la demanda inicial relacionada con la reliquidación de la pensión. Uno de los yerros interpretativos que se endilgan a la decisión acusada, es la tesis según la cual el juez de apelaciones no cuenta con las facultades ultra y extra petita, pese a que el propio artículo 50 del C.P.T. y S.S., examinado constitucionalmente en la sentencia C-662 de 1998, que declaró inexequible el apartado “primera instancia”, no contempla esa restricción. Al respecto reitera la Sala que la decisión C-662 de 1998, permitió que además del juez de primera, el de única instancia contara con esas potestades extra y ultra petita, tal como se extrae de su texto: “(…) dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corporación, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior, salvo en la expresión "de primera instancia", como así se declarará en la parte resolutiva del presente fallo.
En consecuencia, los jueces laborales de única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos estén debidamente probados” (énfasis fuera de texto).
Y si aún se descartara esa motivación de la sentencia de constitucionalidad, tampoco podría reprocharse el juicio jurídico que se realizó, esto por cuanto de su tenor se advierten otros elementos que descartan el error que se le imputa a la decisión; el primero de ellos es que la aplicación de las figuras ultra y extra petita son facultativas, y por ello la norma refiere la acepción “El Juez podrá”, lo que significa que cuando aquel se abstiene razonadamente de acudir a ellas no puede reprochárselo, pues es claro que esa disposición legislativa respetó la independencia judicial, contenida en el artículo 228 de la Constitución Política y la máxima de que los jueces sólo se someten al imperio de la ley (230 ibídem); el segundo, que se convierte en instrumental del anterior, es que cuando el juzgador se inclina por utilizar tales potestades es porque los hechos que originan las condenas fueron discutidos en el juicio y estaban debidamente probados, incluso si lo que se alega posteriormente en la apelación son beneficios mínimos irrenunciables, dado que la conservación del derecho no es absoluta (C-968/03); y fue justamente por no encontrar esos cimientos que el Tribunal Superior de Montería descartó emprender esa tarea.
En efecto, la discusión desde el inicio fue la reliquidación de la pensión de vejez “teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos 10 años actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, por serle más favorable”, y en ese norte se desarrolló el proceso, se procedió a su análisis y se resolvió el punto; por ello es novedoso que después se pidiera la fijación de la prestación con el cálculo de lo cotizado en toda la vida laboral, y resulta tan patente que hasta el propio recurrente refirió sobre la certidumbre de lo reclamado en la demanda y lo ratificó en la apelación; y así, es inaceptable en términos procesales, dado que las partes tienen precisas oportunidades para variar sus peticiones, sin que sea posible desconocer la figura de la preclusión, pues ello atenta contra las garantías del debido proceso, contradicción y defensa, que son de particular importancia en el ordenamiento jurídico, de modo que no cabe la posibilidad de emitir condena por aspectos que no fueron ventilados ni probados en el susodicho trámite.
Huelga aclarar que si lo que el censor pretendía era cuestionar la sentencia, bajo los supuestos de que sí se debatió y acreditó el derecho pretendido, o porque se solicitó en la demanda, no escogió el sendero correcto para emprender el ataque. El restante reproche que contiene la acusación versa sobre la equivocada comprensión de los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, pues a juicio del impugnante era perfectamente válido al juez plural acoger cualquiera de los supuestos normativos que las 2 primeras normas prevén, en atención al principio de favorabilidad de la última disposición enunciada.
Pero tampoco acierta en su crítica, pues al ser irrebatible que JIMENÉZ FURNIELES se encontraba en régimen de transición y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el ad quem acogió la disposición correcta y le otorgó el justo discernimiento, pues el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue instituido con la característica de incluir todo el contingente de personas que al entrar en vigor la nueva norma no tenían un derecho adquirido, pero estaban próximos a completar los requisitos para pensionarse y a quienes se les mantuvo la edad, tiempo y monto de la legislación que los cobijaba, pero se les varió el IBL, bajo el tecnicismo que allí se describe, y que responde a cálculos económicos de equilibrio, para mantener transitoriamente el sistema de reparto simple.
Luego es la existencia de esa particular regulación de transición la que permite predicar en el caso del demandante a quien le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, en este específico asunto que si lo que se aspira es acoger la fórmula de liquidación general del artículo 21 del Estatuto de Seguridad Social, que en los casos que en punto a lo debatido es “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, será necesario acogerse al texto íntegro de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con edad, tiempo y monto, pues eso es lo que refiere el artículo 288 denunciado, conclusión que además fue la del fallador, sin que sea por tanto posible endilgarle un yerro hermenéutico.
En consecuencia, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 9 de octubre de 2009, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso que ARISTÓBULO JIMÉNEZ FURNIELES le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13