43738(24-05-11) — Corte Suprema

43738(24-05-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

Decreto 1748 de 1995Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 445 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Sea lo primero señalar que en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la de los actores, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, debe ser reconocida con fundamento en la Constitución Política de 1991. Tal afirmación permite razonar, por otro lado, que con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta Política, la Ley 100 de 1993 consagrara dicha figura, respecto de las pensiones que diseñó el legislador como propias del Sistema General de Seguridad Social Integral. Bajo tal entendimiento, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 26 de junio (sic) de 2007 radicado 28452, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 9 de agosto , del 19 de septiembre de 2007 y del 27 de enero de 2009 radicados 27965, 28760 y 33011, respectivamente, varió el criterio, que aún se mantiene y en esta oportunidad se reitera, al estimar que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «Pues bien, al estudiarse el primer cargo se dejó por sentada la procedencia de la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, toda vez que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte. De la misma manera, la decisión del sentenciador frente a la fórmula utilizada para indexar la pensión legal del actor, está acorde con establecido por la Sala, entre otras, en sentencia del 28 de mayo de 2008, radicación 34069, en la que se determinó que esta fórmula cumple con el cometido de la normativa que permite actualizar la primigenia mesada». PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » REQUISITOS - Identidad de personas, identidad de la cosa pedida e identidad de la causa Tesis: «Siendo así, es preciso recordar que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el articulo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le otorga fuerza de cosa juzgada a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso “siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”; de donde se infiere, que tal institución fue consagrada con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica y evitar que respecto de unos mismos hechos, se produzcan decisiones contradictorias. Pues bien, examinadas objetivamente las pruebas documentales denunciadas como no apreciadas, se tiene que de las consideraciones y de lo resuelto en las sentencias proferidas en los asuntos laborales que dieron origen al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de los demandantes, se evidencia que las pretensiones formuladas en el primer proceso giraron alrededor del reintegro de los accionantes a los cargos que venían desempeñando; y entre las mismas, no estaba “la indexación” de la pensión sanción, petición ésta, solicitada únicamente de manera subsidiaria. De ahí, que las sentencias proferidas en precedencia no adquieren la característica de definitivas, frente al tema de la indexación ahora deprecada, por lo que resulta valedero el acceso que a la administración de justicia ejercieron los demandantes en aras de obtener reconocimiento de tal pretensión. En conclusión, la cosa juzgada - como impedimento para el estudio de fondo de un asunto -, no se avizora en el sub lite, al ser ésta característica únicamente predicable respecto de los pronunciamientos proferidos de acuerdo con los términos en que fueron solicitados, luego, si no se pretendieron, ni se debatieron en la correspondiente causa judicial, no hay lugar a su declaratoria, pues para declarar su procedencia, las características de identidad de objeto, causa en que se funda y partes, deben reflejarse palmariamente en el nuevo proceso, no siendo suficiente la simple concurrencia de una o dos de tales características». CONSIDERACIONES I: Al estar encaminado el ataque por la vía directa, no se controvierten los extremos temporales de las relaciones laborales de los accionantes, el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación causada después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991 y la reclamación administrativa; claro resulta entonces, que la controversia gira en torno a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como origen la ley. Entonces, sea lo primero señalar que en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la de los actores, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, debe ser reconocida con fundamento en la Constitución Política de 1991. Tal afirmación permite razonar, por otro lado, que con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta Política, la Ley 100 de 1993 consagrara dicha figura, respecto de las pensiones que diseñó el legislador como propias del Sistema General de Seguridad Social Integral. Bajo tal entendimiento, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 26 de junio de 2007 radicado 28452, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 9 de agosto , del 19 de septiembre de 2007 y del 27 de enero de 2009 radicados 27965, 28760 y 33011, respectivamente, varió el criterio, que aún se mantiene y en esta oportunidad se reitera, al estimar que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”. En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa. El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada. Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996). Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades. Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999. Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma. Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993. En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”. Por consiguiente, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, es evidente que el Juez Colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al condenar a la accionada a indexar la pensión de origen legal que le reconoció a los demandantes, en vigencia de la Constitución Política de 1991. En armonía con lo discurrido, el ataque no sale avante. CONSIDERACIONES II: Se tiene que el eje central sobre el cual gravita el debate en este cargo, es determinar si lo controvertido y resuelto previamente, cumple con los requisitos que la ley exige para declarar la existencia o no de la cosa juzgada. Siendo así, es preciso recordar que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el articulo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le otorga fuerza de cosa juzgada a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso “siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”; de donde se infiere, que tal institución fue consagrada con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica y evitar que respecto de unos mismos hechos, se produzcan decisiones contradictorias. Pues bien, examinadas objetivamente las pruebas documentales denunciadas como no apreciadas, se tiene que de las consideraciones y de lo resuelto en las sentencias proferidas en los asuntos laborales que dieron origen al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de los demandantes, se evidencia que las pretensiones formuladas en el primer proceso giraron alrededor del reintegro de los accionantes a los cargos que venían desempeñando; y entre las mismas, no estaba “la indexación” de la pensión sanción, petición ésta, solicitada únicamente de manera subsidiaria De ahí, que las sentencias proferidas en precedencia no adquieren la característica de definitivas, frente al tema de la indexación ahora deprecada, por lo que resulta valedero el acceso que a la administración de justicia ejercieron los demandantes en aras de obtener reconocimiento de tal pretensión. En conclusión, la cosa juzgada - como impedimento para el estudio de fondo de un asunto -, no se avizora en el sub lite, al ser ésta característica únicamente predicable respecto de los pronunciamientos proferidos de acuerdo con los términos en que fueron solicitados, luego, si no se pretendieron, ni se debatieron en la correspondiente causa judicial, no hay lugar a su declaratoria, pues para declarar su procedencia, las características de identidad de objeto, causa en que se funda y partes, deben reflejarse palmariamente en el nuevo proceso, no siendo suficiente la simple concurrencia de una o dos de tales características. Esta Sala, en sentencia de casación del 12 de septiembre de 2006, radicación 27254, en un asunto similar, concluyó así: “Hecha la anterior precisión se tiene que el eje central sobre el cual gravita el debate es determinar si lo resuelto previamente tiene plena identidad de partes, de objeto y de causa, en relación con el presente proceso, para efectos de precisar la existencia o no de la cosa juzgada. Pues bien, observa la Corte que las pretensiones formuladas por el actor en el primer proceso giraron alrededor de la declaratoria de que él fue despedido sin justa causa después de haber laborado por más de diez años y, en consecuencia, que tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión sanción prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, súplica que resultó próspera en cuantía que no podía ser inferior al salario mínimo legal mensual desde la fecha en que el actor cumpliera 60 años de edad; pero en realidad de ellas no se desprende o se vislumbra que el demandante haya solicitado la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión sanción, debido a la pérdida del poder adquisitivo que sufrió la moneda nacional entre la fecha del despido del demandante – 6 de diciembre de 1984 y el día en que cumplió 60 años de edad – 3 de agosto de 2000. De lo precedente fluye paladinamente que el tema de la indización no fue rebatido ni decidido en el primer proceso por la sencilla razón que NO fue pedida por el promotor de litigio. Aunado a lo anterior, se impone precisar que la actualización del ingreso base de liquidación de la prestación pensional, tampoco podía ser materia del primer proceso, ya que no era factible calcularla, en la medida en que a través del trámite procesal el actor buscaba que se declarara que él tenía derecho, en el futuro, a percibir una pensión sanción, habida consideración que sólo venía a ser exigible una década después, dada la fecha en que el demandante cumplió 60 años de edad. En otro orden de ideas, la Sala viene sosteniendo que la petición de indexación es independiente y por ello debe ser expresa en la demanda, vale decir, que no está implícita con lo solicitado, como parece entenderlo el juez de la apelación. De manera que, el Tribunal se equivocó al declarar la existencia de la excepción de cosa juzgada”. Así las cosas, se declarara infundado el cargo. CONSIDERACIONES III: La Sala observa que el procedimiento transcrito por el Tribunal a fin de actualizar el IBL, fue el siguiente: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Manifiesta la censura que la fórmula aritmética en precedencia, no se ajusta a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aduce que la que más se adecúa a los postulados de tal norma es la señalada en la sentencia de la Corte del 20 de noviembre de 2000, radicación 13336. Pues bien, al estudiarse el primer cargo se dejó por sentada la procedencia de la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, toda vez que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte. De la misma manera, la decisión del sentenciador frente a la fórmula utilizada para indexar la pensión legal del actor, está acorde con establecido por la Sala, entre otras, en sentencia del 28 de mayo de 2008, radicación 34069, en la que se determinó que esta fórmula cumple con el cometido de la normativa que permite actualizar la primigenia mesada. Así las cosas, no se evidencia el yerro atribuido por la censura y por tanto, el cargo no sale airoso. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo.) M/cte. Que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 43738 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43738 Acta N° 15 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por ELIO JIMÉNEZ CABALLERO y CÉSAR QUIROZ MERCADO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial (folios 3 a 8) solicitaron los actores, se condenara a la demandada a reajustar y pagar la indexación de sus primeras mesadas pensionales, la liquidación y pago de las diferencias por mesadas causadas - incluidas las de junio y diciembre - los intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, la parte demandante afirmó: - En cuanto a ELIO JIMÉNEZ CABALLERO: que prestó sus servicios a la entidad accionada entre el 22 de marzo de 1975 y el 28 de febrero de 1993; que mediante Resolución Nº 0104 del 8 de junio de 2007, la enjuiciada le otorgó una pensión restringida de jubilación, a partir del 13 de enero de 2003, tomando como base salarial para liquidarla, el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, sin tener en cuenta la indexación de acuerdo al IPC; que aquél ascendía a $342.934;00 y que agotó la vía gubernativa. - Respecto a CÉSAR QUIROZ MERCADO: que laboró para la encausada del 22 de marzo de 1975 hasta el 28 de febrero de 1993; que a través de la Resolución Nº 0132 del 12 de junio de 2007, ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA le reconoció una pensión restringida de jubilación, a partir del 9 de febrero de 2000; que para la liquidación de la misma, tuvo como base salarial, el promedio de lo devengado durante el último año de servicios sin aplicarle la indexación de cuerdo al IPC; que el mismo equivalía a la suma de $301.988.49; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada al contestar el escrito inaugural (folios 44 a 54), se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de las relaciones laborales entre las partes y los extremos temporales, el reconocimiento pensional, y la reclamación administrativa. Negó el ateniente al monto de los salarios promedios a la fecha del retiro de los demandantes, al indicar que las sumas señaladas en la demanda, corresponden al valor inicial de la mesada pensional de cada uno de ellos.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cosa juzgada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, y las demás que resulten probadas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 29 de enero de 2009 (folio 209, CD 1), resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. ALCO LTDA. EN LIQUIDACION (…), reconocer y pagar a favor del demandante, señor ELIO JIMENEZ CABALLERO (…), la primera mesada pensional indexada, en suma equivalente a $1.067.892.oo y al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales a partir de enero de 2001, conforme la parte motiva de esta seta sentencia, así: para el 2001 $1.161.332.50; para el 2002 $1.250.174.40; para el 2003 $1.337.561.50; para el 2004 $1.424.369.20; para el año 2005 $1.502.709.50; para el año 2006 $1.575.590.90; para el año 2007 $1.646.177.30; para el año 2008 $1.739.840.70 y para el año 2009 $1.873.290.70; descontando de estas sumas mensuales el valor de las mesadas pensionales ya canceladas por la entidad demandada y la indexación contemplada en la conciliación.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. ALCO LTDA. EN LIQUIDACION (…), reconocer y pagar a favor del demandante, señor CESAR QUIROZ MERCADO (…), la primera mesada pensional indexada, en suma equivalente a $962.037.oo y al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales a partir de enero de 2001, conforme la parte motiva de esta seta sentencia, así: para el 2001 $1.046.215.20; para el año 2002 $1.126.250.60; para el año 2003 $1.204.975.50; para el año 2004 $1.283.178.40; para el año 2005 $1.353.753.20; para el año 2006 $1.419.410.20; para el año 2007 $1.482.999.70; para el año 2008 $1.567.382.30 y para el año 2009 $1.687.600.50; descontando de estas sumas mensuales el valor de las mesadas pensionales ya canceladas por la entidad demandada y la indexación contemplada en la conciliación.

TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás suplicas de la demanda (…)

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Tásense.” IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la llamada a juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de julio de 2009 (folios 218 a 227), confirmó el proveído impugnado, sin costas en la alzada.

Para esta decisión, el ad - quem, luego de reproducir apartes de la sentencia del15 de julio de 2008, Rad. 33555, proferida por esta Sala, señaló: “Sin entrar a mayores disquisiciones y con fundamento en la sentencia que se reseña, se puede concluir que no le asiste razón a la recurrente en cuanto al cargo principal, formulado contra la sentencia de instancia. Por cuanto, si procede la indexación de la primera mesad pensional, independientemente que se trate de una pensión legal o de origen extra legal.” Atendió la inconformidad subsidiaria del recurrente respecto de la fórmula utilizada para la indexación, para lo cual señaló que la posición jurisprudencial frente al tema fue recogida por la mayoría de la Sala de esta Corte, en sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31222, transcribe lo pertinente, y concluye que tal cita no arroja duda alguna frente a la fórmula que se debe aplicar a fin de indexar la primera mesada pensional.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone la parte accionada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S.. Pretende se case la sentencia impugnada, en cuanto al ordenamiento primero que confirmó los numerales 1º, 2º y 4º de la decisión de primer grado, y en sede de instancia, revoque la del a quo en tales ordenamientos y se absuelva totalmente a la accionada.

Como alcance subsidiario, solicita se case parcialmente la sentencia del Tribunal, solamente en cuanto confirmó sobre la indexación de la primera mesada, para que en sede de instancia se modifique el fallo de primer grado en el sentido de que se condene, aplicando la fórmula utilizada en la sentencia de casación del 20 de noviembre de 2000, Rad. 13336; proveyendo sobre costas, como corresponda.

Con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de “violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53, y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S. del T., en relación con los artículos 14 y 21 de la Ley 100/93, 1 de la ley 4/76, 2 y 8 de la ley 10/72, 1 de la ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 1530, 1536 del C.C. y a la infracción directa del artículo 1º del acto legislativo numero 1 de 2005.” Para su demostración expresa, que acepta los supuestos de hecho en que se fundamentó el Tribunal para dictar la sentencia. Centra la discusión en que “se haya ordenado indexar la primera mesada pensional en virtud de la depreciación monetaria sufrida entre el momento del retiro del servicio (28 de febrero/93 ) y el momento de reconocimiento de la pensión a cada demandante, no obstante se afirma en la sentencia que la pensión otorgada a los demandantes fue la pensión sanción, y por ende, los demandantes no devengaron salario alguno por cuenta del Alcalis de Colombia Ltda., después de su desvinculación, por cuanto para esa data la Ley 100/93 no estaba vigente.” Señala que para aplicar la fórmula establecida en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es preciso que la pensión sea asumida por el Sistema General de Pensiones, esto es, que tal fórmula no se instituyó para las pensiones asumidas por el empleador y en consecuencia, en el sub lite, el Tribunal no podía aplicarla y al hacerlo incurrió en el yerro enrostrado, más aún cuando la pensión de jubilación fue concedida a los demandantes, en los mismos términos en que fue ordenado por la justicia ordinaria laboral y el art. 8 de la Ley 171 de 1961, no ordena la procedencia de indexación alguna.

Agrega que no es procedente actualizar “una pensión desde el momento del retiro del trabajador cuando solamente tiene una expectativa, toda vez que la indexación no tiene un carácter general, lo que significa que ésta se aplica a casos particulares y en especial en el evento de retardo en el pago de las obligaciones” Concluye al señalar que el Acto Legislativo Nº 1 de 2005, introdujo los criterios de equidad y sostenibilidad del sistema, dados los recursos limitados del mismo y que tales postulados adquieren vital importancia en el sub judice, como quiera que la demandada fue liquidada y representa una carga para el sistema.

VII. LA RÉPLICA Por su parte, el opositor señala que el cargo está llamado al fracaso “porque el juzgador de segundo grado apoya sus decisión en los principios de equidad y justicia, establecidos como mandatos de optimización precisamente en las normas traídas por el recurrente y que considera violadas”. Menciona que el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de normas que constituyen un sistema, cuya fuente primaria es el artículo 53 del la Constitución Política y que su aplicación no hace al fallador incurrir en la violación acusada por el censor, pues el tribunal aplicó en estricto sentido y en cumplimiento de su deber la norma referida, que instituye como fundamental la remuneración móvil, no sólo de los salarios sino también de las pensiones, sean legales o extralegales.

VIII. SE CONSIDERA Al estar encaminado el ataque por la vía directa, no se controvierten los extremos temporales de las relaciones laborales de los accionantes, el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación causada después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991 y la reclamación administrativa; claro resulta entonces, que la controversia gira en torno a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación, que se reitera tiene como origen la ley.

Entonces, sea lo primero señalar que en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la de los actores, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, debe ser reconocida con fundamento en la Constitución Política de 1991. Tal afirmación permite razonar, por otro lado, que con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta Política, la Ley 100 de 1993 consagrara dicha figura, respecto de las pensiones que diseñó el legislador como propias del Sistema General de Seguridad Social Integral.

Bajo tal entendimiento, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 26 de junio de 2007 radicado 28452, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 9 de agosto, del 19 de septiembre de 2007 y del 27 de enero de 2009 radicados 27965, 28760 y 33011, respectivamente, varió el criterio, que aún se mantiene y en esta oportunidad se reitera, al estimar que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: El tema propuesto por la acusación, de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), que debía subsanarse con la aplicación de los principios de mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, del in dubio pro operario, de la igualdad, de la solidaridad y de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstos en los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia de instancia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque éste fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a este asunto, en que el actor fue un trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial de las pensiones del sector público o privado es la misma.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva de dichas pensiones se pregona tanto del uno como del otro. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a los dos sectores de pensionados, por virtud de la ley. Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los beneficiarios de aquella pensión legal en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación legal la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en el aparte de la sentencia en el cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Por consiguiente, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, es evidente que el Juez Colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al condenar a la accionada a indexar la pensión de origen legal que le reconoció a los demandantes, en vigencia de la Constitución Política de 1991. En armonía con lo discurrido, el ataque no sale avante.

IX. SEGUNDO CARGO Atribuye a la sentencia recurrida la violación indirecta “ en la modalidad de aplicación indebida del artículo 332 del C.P.C: como medio, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53, y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S. del T., 14 y 21 de la Ley 100/93, 1 de la ley 4/76, 2 y 8 de la ley 10/72, 1 de la ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 1530, 1536 del C.C..” Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1- Dar por demostrado, sin estarlo que los demandantes tienen derecho a que se les indexe la primera mesada pensional concedida, por cuanto en los procesos anteriores no se ordeno dicha indexación y en aplicación de los principios de favorabilidad, justicia y equidad, compete adecuar las decisiones de la Corte Constitucional para mantener el valor adquisitivo de las pensiones. 2- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de las sentencias dictadas por la justicia ordinaria laboral, en procesos anteriores promovidos por los ahora demandante, contra mi procurada, quedo definido el monto de la pensión de cada accionante, hecho que no le permitía al juzgador colegiado, en aras de aplicar los principios de favorabilidad, justicia y equidad, modificar lo ordenado pro otro Juez y por tanto condenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional de cada uno de ellos, por cuanto esas condiciones se encuentran amparadas por la institución de la cosa juzgada”.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señala: “1- Demanda (fls. 3 a 8) 2- Contestación de la demanda (fls. 44 a 54). I 3- Recurso de apelación de mi procurada (fls.219 que contiene C. D. y acta de envió al Tribunal)” Como piezas procesales y pruebas no apreciadas, relacionó: “1- Sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena el 26 de abril de 2002, por la que condeno a mi procurada a reconocer al demandante Jiménez Caballero una pensión restringida de jubilación a los 50 años de edad, en cuantía inicial de $342,934.oo (fls. 59 a 66). 2- Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 4 de septiembre de 2002, que confirmó la del 26 de abril de 2002.

(fl. 67 a 71) 3- Sentencia No. 20.193 de 4 de julio de 2003, dictada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia, que no caso la favorable al demandante Jiménez Caballero y confirmó la de primer grado (fls. 73 a 85). 4- Sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 16 de junio de 2000, por la que condeno a mi procurada a otorgar al demandante Quiroz Mercado una pensión restringida de jubilación a los 50 años de edad, en cuantía inicial de $302.040.62.oo (fls. 126 a 137). 5- Sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 6 de junio de 2001, que modificó la de primer grado en relación con el monto inicial de la mesada en cuantía de $301.998.49 (fls.138 a 144) 6- Resolución No. 0104 de 8 de junio de 2007, por la que mi procurada le otorgo al demandante Jiménez Caballero una pensión sanción de jubilación, en acatamiento de lo ordenado por la justicia ordinaria laboral (fls. 95 a 100). 7- Resolución No. 0132 de 12 de junio de 2007, por la que mi procurada le otorgo al demandante Quiroz Mercado la pensión restringida de jubilación, en acatamiento de lo ordenado por la justicia ordinaria laboral (fls. 154 a 160).

Asevera en la demostración del cargo, que no es motivo de discordia que mediante sentencias judiciales, a los actores les fue concedida una pensión restringida de jubilación a los 50 años de edad; y que la recurrente dio estricto cumplimiento a tales providencias, mediante resoluciones que consagran el derecho. La inconformidad estriba en la orden de indexar el IBL desde la fecha de retiro del servicio y cuando los demandantes cumplieron los 50 años, pues la justicia ordinaria ya había definido el monto de la liquidación de la pensión, el cual no podía ser inferior al salario mínimo legal correspondiente.

Señala que el Tribunal omitió pronunciarse frente a la cosa juzgada pero que, al confirmar la decisión de primera instancia hizo suyas las aseveraciones que sobre el tema expresó el a quo; que en la demanda que dio origen al pleito se solicitó la indexación de la primera mesada pensional reconocida a los demandantes con fundamento en las sentencias arriba enlistadas; que la demandada al contestarla propuso la excepción de cosa juzgada y que al sustentar el recurso de apelación, la accionada reitera que las pensiones otorgadas a los actores lo fueron en cumplimento de lo dispuesto por la justicia ordinaria.

Afirma que las sentencias que concedieron el derecho y las resoluciones que los acataron, fueron ignoradas por el Tribunal, pues en tales documentos se evidencia que entre las pretensiones se solicitó como subsidiario el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, a lo cual accedió el juzgador clarificando que la mesada no puede ser inferior al salario mínimo, por lo que la forma de liquidación de la mesada pensional quedó amparada por los efectos de la cosa juzgada, de suerte que los elementos dispuestos en el art. 332 del C.P.C. se cumplen en el sub lite.

X. RÉPLICA A su turno la réplica plantea que no se demostró el pretendido error de hecho que se le atribuyen al fallo cuestionado, y por el contrario con fundamento en las pruebas aportadas al debate, se llega a la conclusión acertada de que el objeto y la causa de la presente acción, difieren del de los procesos anteriores cuyo resultado fue el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación. XI.

SE CONSIDERA Se tiene que el eje central sobre el cual gravita el debate en este cargo, es determinar si lo controvertido y resuelto previamente, cumple con los requisitos que la ley exige para declarar la existencia o no de la cosa juzgada. Siendo así, es preciso recordar que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el articulo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le otorga fuerza de cosa juzgada a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso “ siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes ”; de donde se infiere, que tal institución fue consagrada con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica y evitar que respecto de unos mismos hechos, se produzcan decisiones contradictorias.

Pues bien, examinadas objetivamente las pruebas documentales denunciadas como no apreciadas, se tiene que de las consideraciones y de lo resuelto en las sentencias proferidas en los asuntos laborales que dieron origen al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación de los demandantes, se evidencia que las pretensiones formuladas en el primer proceso giraron alrededor del reintegro de los accionantes a los cargos que venían desempeñando; y entre las mismas, no estaba “la indexación” de la pensión sanción, petición ésta, solicitada únicamente de manera subsidiaria De ahí, que las sentencias proferidas en precedencia no adquieren la característica de definitivas, frente al tema de la indexación ahora deprecada, por lo que resulta valedero el acceso que a la administración de justicia ejercieron los demandantes en aras de obtener reconocimiento de tal pretensión. En conclusión, la cosa juzgada - como impedimento para el estudio de fondo de un asunto -, no se avizora en el sub lite, al ser ésta característica únicamente predicable respecto de los pronunciamientos proferidos de acuerdo con los términos en que fueron solicitados, luego, si no se pretendieron, ni se debatieron en la correspondiente causa judicial, no hay lugar a su declaratoria, pues para declarar su procedencia, las características de identidad de objeto, causa en que se funda y partes, deben reflejarse palmariamente en el nuevo proceso, no siendo suficiente la simple concurrencia de una o dos de tales características.

Esta Sala, en sentencia de casación del 12 de septiembre de 2006, radicación 27254, en un asunto similar, concluyó así: “Hecha la anterior precisión se tiene que el eje central sobre el cual gravita el debate es determinar si lo resuelto previamente tiene plena identidad de partes, de objeto y de causa, en relación con el presente proceso, para efectos de precisar la existencia o no de la cosa juzgada.

Pues bien, observa la Corte que las pretensiones formuladas por el actor en el primer proceso giraron alrededor de la declaratoria de que él fue despedido sin justa causa después de haber laborado por más de diez años y, en consecuencia, que tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión sanción prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, súplica que resultó próspera en cuantía que no podía ser inferior al salario mínimo legal mensual desde la fecha en que el actor cumpliera 60 años de edad; pero en realidad de ellas no se desprende o se vislumbra que el demandante haya solicitado la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión sanción, debido a la pérdida del poder adquisitivo que sufrió la moneda nacional entre la fecha del despido del demandante – 6 de diciembre de 1984 y el día en que cumplió 60 años de edad – 3 de agosto de 2000.

De lo precedente fluye paladinamente que el tema de la indización no fue rebatido ni decidido en el primer proceso por la sencilla razón que NO fue pedida por el promotor de litigio. Aunado a lo anterior, se impone precisar que la actualización del ingreso base de liquidación de la prestación pensional, tampoco podía ser materia del primer proceso, ya que no era factible calcularla, en la medida en que a través del trámite procesal el actor buscaba que se declarara que él tenía derecho, en el futuro, a percibir una pensión sanción, habida consideración que sólo venía a ser exigible una década después, dada la fecha en que el demandante cumplió 60 años de edad.

En otro orden de ideas, la Sala viene sosteniendo que la petición de indexación es independiente y por ello debe ser expresa en la demanda, vale decir, que no está implícita con lo solicitado, como parece entenderlo el juez de la apelación. De manera que, el Tribunal se equivocó al declarar la existencia de la excepción de cosa juzgada ”.

Así las cosas, se declarara infundado el cargo. XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia “de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48 53 y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C.S. del T., 14 y 21 de la Ley 100/93, 1, 11, del Decreto 1748 de 1995; 21 de la ley 100/93; 1 de la ley 4/76, 2 y 8 de la ley 10/72, 1 de la ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 1530, 1536 del C.C.” En la demostración del cargo señala que tiene que ver con el alcance subsidiario del recurso de casación, esto es, con la aplicación de la fórmula que utilizó el tribunal para la actualización de la primera mesada pensional, toda vez que, aquella no se ajusta a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en su sentir, la que más se adecúa a tales postulados, es la utilizada en la sentencia de casación del 6 de julio de 2002 Rad. 13336; aplicable a los casos en los cuales, como en el de los demandantes, los trabajadores no devengaron salario alguno en vigencia de dicha ley.

Señala para concluir que la utilización de dicha fórmula se reiteró en múltiples providencias y cita lo dicho por la Sala en Sentencia del 10 de diciembre de 2004, Rad. 21690. XIII. LA RÉPLICA Alude a la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2009, Rad. 36102, para concluir que la decisión del Tribunal reproduce el nuevo criterio jurisprudencial y en esa medida, no existe la equivocación que se le endilga.

XIV. CONSIDERACIONES La Sala observa que el procedimiento transcrito por el Tribunal a fin de actualizar el IBL, fue el siguiente: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Manifiesta la censura que la fórmula aritmética en precedencia, no se ajusta a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aduce que la que más se adecúa a los postulados de tal norma es la señalada en la sentencia de la Corte del 20 de noviembre de 2000, radicación 13336.

Pues bien, al estudiarse el primer cargo se dejó por sentada la procedencia de la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, toda vez que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte. De la misma manera, la decisión del sentenciador frente a la fórmula utilizada para indexar la pensión legal del actor, está acorde con establecido por la Sala, entre otras, en sentencia del 28 de mayo de 2008, radicación 34069, en la que se determinó que esta fórmula cumple con el cometido de la normativa que permite actualizar la primigenia mesada.

Así las cosas, no se evidencia el yerro atribuido por la censura y por tanto, el cargo no sale airoso. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo.) M/cte. Que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de julio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por ELIO JIMÉNEZ CABALLERO y CÉSAR QUIROZ MERCADO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 21