& CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43716 Acta No. 12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida por la Sala Octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de abril de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por RUBÉN DARÍO CHACÓN SANABRIA en su propio nombre y en el de sus hijos Joel Darío y Angie Carolina Chacón Núñez, en contra del aquí recurrente. & 'Ionz&z »te akflwda ANTECEDENTES Rad.

No 43716 RUBÉN DARÍO CHACÓN SANABRIA, en su propio nombre y en el de sus hijos menores JOEL DARÍO y ANGIE CAROLINA CHACÓN NÚÑEZ, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarles la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y madre, ROSA JUDITH NÚÑEZ PALLARES, a partir de su fallecimiento el 15 de octubre de 1995, el retroactivo que resulte desde la fecha de causación del derecho y aquélla en que se cumpla la obligación, y su indexación; en subsidio de lo cual, reclamó la reliquidación y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, conforme al número de semanas legalmente cotizadas, el pago de los intereses moratorios y corrientes, y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que la señora Rosa Judith Núñez Pallares cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte más de 319 semanas; la causante contrajo matrimonio con el actor el 28 de diciembre de 1989, convivencia que se mantuvo por espacio superior a 6 años, y de 2 Sa de,fom&a Rad. No 43716 cuya unión fueron procreados los menores Joel Darío y Angie Carolina Chacón Núñez; la afiliada falleció el 15 de octubre de 1995, y para entonces contaba con más de 26 semanas cotizadas al sistema; presentó ante el I.S.S. solicitud de pensión de sobrevivientes, negada por el ente accionado, pese a estar acreditado el cumplimiento de las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, petición reiterada el 3 de marzo de 2006 que a la fecha de presentación de la demanda no había sido decidida.

No se tuvo en cuenta la contestación presentada por el I.S.S. por no haberse subsanado en tiempo las deficiencias advertidas por el juzgado. Dentro de la audiencia de que trata el artículo 77 del C.P.T.S.S., intervino la Procuraduría General de la Nación, a través de su procuradora judicial en lo laboral, quien propuso en representación del ente accionado la excepción de prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo 3 ^?qar d blam& Rad.

No 43716 del 18 de febrero de 2008 (fls. 97 - 99), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas en su contra. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 20 de abril de 2009, revocó la decisión impugnada y en su lugar condenó al I.S.S. a reconocer a los demandantes Rubén Darío Chacón Sanabria, en forma vitalicia, Joel Darío Chacón Núñez y Angie Carolina Chacón Núñez, hasta cuando legalmente estén legitimados para percibirla, la pensión de sobrevivientes deprecada, a partir del 15 de octubre de 1995, en cuantía igual al salario mínimo legal, en porcentaje del 50% para el cónyuge y del 25% para cada uno de los hijos; declaró no probada la excepción de prescripción frente a los menores y parcialmente probada en punto de las pretensiones de Rubén Darío Chacón Núñez; ordenó cancelar el retroactivo causado a favor de cada uno de los beneficiarios; autorizó al demandado para que de dicho valor descontara la suma 4 íÇWMaz de ilomÑa Rad.

No 43716 cancelada por concepto de indemnización sustitutiva, y le impuso las costas de primera instancia a la parte vencida. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad — quem señaló que el I.S.S. mediante la Resolución No. 5777 del 26 de septiembre de 2005, rectifica el número de semanas cotizadas, "En esta oportunidad manifiesta que la afiliada había cotizado 319 semanas hasta el 30 de abril de 1995, de las cuales 25 corresponden al año inmediatamente anterior al fallecimiento; que está no se encontraba cotizando al momento de la muerte; revisó las cotizaciones realizadas durante el último año de vida, concluyendo que la causante no cumplió con los requisitos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes".

Pese a concluir que no estaban reunidas las exigencias contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, el juez colegiado concedió la prestación de sobrevivencia a los demandantes al amparo de las disposiciones contenidas en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, acudiendo para ello a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con fundamento en precedentes de esta Sala, y 5 Rad.

No 43716 específicamente, en punto del cumplimiento del requisito de densidad mínima de semanas cotizadas contenido en el Acuerdo 049 de 1990, trajo apartes de la sentencia con radicación 29042 de 2006. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia confirme la del a quo, que absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones.

Con tal propósito presentó un único cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y en seguida se estudia. 6 4J*6 Rad. No 43716 CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente por interpretación errónea, "los artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, y como consecuencia de ello infringió directamente los artículos 36, 46, 49y 289 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990".

En el desarrollo del cargo precisa el censor que el motivo de discrepancia radica esencialmente en que, el Tribunal reconoció a los demandantes el derecho a la pensión de sobrevivientes, pese a no encontrar acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación directa a la jurisprudencia y no como criterio auxiliar de interpretación de la ley.

Indicó que en el presente asunto la afiliada falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, que "en verdad, no cotizó el número de 7 a44Ln Rad. No 43716 semanas establecido en el artículo 46 de la citada ley, por lo que no había manera de concederle a sus beneficiarios la pensión reclamada " Asenta que, en materia laboral, la jurisprudencia no es fuente de derecho que pueda ser aplicada directamente, sino de manera supletiva, citando los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 230 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ad quem encontró acreditado que la afiliada, pese a no cumplir los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sí tenía una densidad mayor de 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia del nuevo régimen general de pensiones, e igual número de semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de su deceso, de acuerdo con la historia laboral aportada al proceso, por lo que había dejado causado el derecho pensional conforme a la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. 8 P4íMea de IomÑa Rad.

No 43716 Con báculo en esta realidad fáctica reiteró la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al haber alcanzado a cotizar, antes del 1° de abril de 1994 el número de semanas previstas en el régimen pensional anterior (Acuerdo 049 de 1990 del ISS — aprobado por Decreto 758 del ese año) para acceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

Advierte la Sala, que el Tribunal no desconoció que en principio la disposición que regula la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte, para el caso en estudio el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo que sucedió fue que echó mano, y correctamente, de la condición más beneficiosa ante el cambio normativo entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y la Ley 100 de 1993, y dada la situación jurídica que concretó la causante durante la vigencia de aquella normatividad (semanas mínimas de cotización).

En tal virtud, para la Sala, es dable que el Tribunal hubiese aplicado el principio de la condición más beneficiosa, que ha sido desarrollado jurisprudencialmente. 9 r í^larc do kmÑa Rad. No 43716 Respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala en sentencia del 10 de mayo de 2011, radicado 43.800, sostuvo lo siguiente: "Para dar respuesta al cargo, cabe traer a colación el contenido de la sentencia de esta Sala de fecha 13 de abril de 2010, Radicado No. 37358, por cuanto allí se explican las condiciones que, en materia de densidad de cotizaciones, deben ser cumplidas para que pueda ser aplicable el principio de la condición más beneficiosa respecto de una pensión de sobrevivientes: "Se ha de advertir que no incurrió el Tribunal en el yerro de hermenéutica que le atribuye el censor, pues el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem contemplaba dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado el asegurado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte, ó 150 semanas "dentro de los seis años anteriores al fallecimiento", hipótesis ambas que fueron consideradas por el Juzgador en la sentencia gravada.

"Ahora bien, cuando se trata de dar aplicación a esa normatividad con la finalidad de hacer viable la prestación de supervivencia para los beneficiarios de aquellos afiliados que fallecieron en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumplieron con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año inmediatamente anterior a ésta, invocando el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, ha precisado la jurisprudencia que las 300 semanas de aportes deben ser cumplidas antes del 1° de abril de 1994.

"Frente a la hipótesis de las 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso, ha establecido que se deben cumplir desde el 1° de abril 10 ^ á Rad. No 43716 de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y adicionalmente, en los seis años que anteceden al fallecimiento, siempre que este ocurra antes de expirar el sexto año de vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 es decir, el 31 de marzo de 2000.

Esto para dar cabal cumplimiento a la norma del Acuerdo 049 de 1990, que exige que esas 150 semanas sean sufragadas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento. "En sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. N° 28893, asentó la Corporación sobre este último supuesto normativo que es el que aquí interesa: "En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al /SS equivalente a 150 `dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado', recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 10 de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, donde se sostuvo: ( ) En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

"Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el 11 ^t?,ü Rad. No 43716 momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. "En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: "En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1° de abril de 1994 hacia atrás, se tiene que estos terminan el 1° de abril de 1988;

En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993' (Resalta la Sala) " "Más adelante aclaró la Corte en la providencia en comento, que este periodo para cotizar las 150 semanas anteriores al fallecimiento no podía extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993: "Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de 12 4Çtten2a& Rad.

No 43716 seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000".

Dicho criterio, que se reitera una vez más, pues no hay razón valedera para modificarlo, encaja perfectamente al caso que se analiza, por lo que, entonces, el ad quem no cometió los quebrantos normativos que se le endilgan. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de abril de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por RUBÉN DARÍO CHACÓN SANABRIA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 13 de %(osnka Rad.

No 43716 Sin costas conforme se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ V¡ AUUR CÍÓ URDOUÍ^ EL Y DEL PILAR CUELLO CALDERÓN 14 CARLOS ERNESTO MOLINA M9N9ALVE Rad. No 43716 RIGOBERTO ECH RIBUENO L63 GA^tRIE MIRÁ NDDA BUELVAS 15 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15