CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 43715 Acta No. 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO - EMSIRVA E.S.P., contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por CARLOS JULIO RAMÍREZ ÁLVAREZ contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO - EMSIRVA E.S.P., para que una vez se declare que entre las partes en contienda “existió una vinculación contractual como trabajador oficial en el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 1976 y el 26 de marzo de 1997”, sea condenada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación oficial, a partir del 10 de febrero de 2002, la cual debe liquidarse sobre el 75% del salario devengado en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985; la indexación de las mesada pensionales, y la “indemnización moratoria” según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundó sus pretensiones en que se vinculó con la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO - EMSIRVA E.S.P., en calidad de trabajador oficial, con contrato de trabajo a término indefinido desde el 27 de octubre de 1976 hasta el 26 de marzo de 1997; que el último salario promedio fue de $510.542,oo; que es beneficiario del régimen de transición; y que agotó la reclamación administrativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, y la que denominó “imnominada”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, que condenó a la accionada a reconocer y pagar al demandante una pensión de jubilación oficial, a partir del 10 de febrero de 2002, “en cuantía que se establecerá de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del art. 36 de la ley 100 de 1993, para lo cual se tomarán como salarios a promediar conforme a la historia vista a folios 198 a 208 del expediente, los devengados y reportados entre el 27 de octubre de 1976 al 2 de marzo de 1997, debidamente actualizada con el I.P.C. conforme a la parte motiva de esta providencia a la fecha en que se ha ordenado el reconocimiento y pago de la pensión, esto es febrero 10 de 2002”; se ordenó que las mesadas deben ser indexadas; la absolvió de las restantes pretensiones, y le impuso costas.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la vencida, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó íntegramente el fallo recurrido. Costas a la recurrente. El juzgador de segundo grado, luego de establecer que no existe discusión alguna en lo concerniente con los extremos de la relación laboral y que el actor es beneficiario del régimen de transición; de revisar el acta de conciliación obrante a folios 39 a 41; de transcribir pasajes de la sentencia del 12 de marzo de 1973, dictada por esta Corporación; de copiar los artículos 1º y 2º de la Ley 33 de 1985; de tener por probado que el actor cumplió 55 años de edad el 26 de marzo de 2002, asentó que “de acuerdo a lo anterior se vislumbra que le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de pensión de jubilación aquí solicitada pues la misma, no es de origen convencional sino legal, no guarda relación con el pago de beneficios convencionales en materia de jubilación”.
Paso seguido, el Tribunal analizó cuál es la entidad que debe reconocer y pagar la pensión de jubilación y, tras copiar los artículos 6º del Decreto 813 de 1994, 2º del Decreto 1160 de 1994 y 45 del Decreto 1748 de 1995, concluyó que “en los eventos que el servidor público se encuentre vinculado al ISS, desde antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, y del Decreto 1748 de 1995 en concordancia con el Art. 5 del Decreto 813 de 1994, Modi.
Art. 2 del D.R. 1160 del mismo año, es al empleador a quien le corresponde el pago de la pensión en las condiciones previstas en el régimen aplicable para aquel, debiendo seguir cotizando al ISS, hasta cuando dicho instituto le reconozca al trabajador la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador el pago del mayor valor si se llegare a presentar; por tanto será EMSIRVA ESP, quien debe cancelarle al actor la pensión de jubilación.” Por último, y en lo que atañe a los factores salariales para liquidar la prestación, sostuvo el juez de apelación que “si bien es cierto que el artículo 1º de la ley 33 de 1985, establece que la pensión de jubilación de los empleados oficiales será el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, no debe olvidarse que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1º de la Ley 62 del mismo año, prevé que las pensiones de los empleados oficiales de todos (sic) órdenes, se liquidarán con base en la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o de horas extras.
Por tanto constituye un imperativo legal aplicar las doceavas, o sea el promedio de lo devengado durante el último año laboral, tal como acertadamente lo decidió el a-quo”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el numeral 1° del artículo 60 del decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que esta Sala “case parcialmente” la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en cuanto confirmó la condena impuesta por el A-quo, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la decisión de primer grado y, en su lugar, se le absuelva de todo cargo y condena, proveyendo en costas a cargo de la actora.
Para el efecto, formula un cargo, que no fue replicado. VI.ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos “2, 3 y 13 de la ley 33 de 1985, 1 de la ley 62 de 1985, 45 del Decreto 1748 de 1995, 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, 2 del Decreto 1160 de 1994, e infracción directa del artículo 2 del Decreto ley 433 de 1971; en relación con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, Decreto 0798 de 1990 artículo 1 que aprobó el acuerdo 049 de 1990, artículos 1, 12, 13, y 20”.
La recurrente, luego de copiar los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1985, asevera que “para que exista coherencia con el artículo 13 de la ley 33 de 1985 en relación con el artículo 1 de la ley 90 de 1946, entenderemos que el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales para aquella época reunía los requisitos de Caja de Previsión, pues al decir del artículo 13 de la ley 33 de 1985, que se tiene por tal las entidades que tienen como finalidad otorgar pensiones y de vieja data y así lo tiene contemplado la jurisprudencia, se ha asimilado que la pensión de jubilación corresponde en su misma naturaleza a la pensión de vejez, en razón a que atienden el riesgo de la ancianidad; luego se debe modificar el concepto que el Instituto de los Seguros Sociales no es una Caja de Previsión, pues a las luces de la ley 33 de 1985 en su artículo 13, señaló en forma genérica las entidades que amparen o que tengan como finalidad otorgar pensiones, luego dentro de esa generalidad cabe dicho Instituto, razón por la cual si el Tribunal hubiese interpretado correctamente el artículo 1 de la ley 33 de 1985, habría llegado a la conclusión que con base en el artículo 13 de la misma ley las cajas de previsión no eran otras que las que tenían por fines otorgar pensiones, por ello si hubiese interpretado correctamente el artículo 1 de la ley 33 de 1985, no habría llegado a la aplicación indebida del artículo 13 de la ley 33 de 1985 y a la aplicación indebida de los artículos: 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 2 del Decreto 1160 de 1994.
También condujo a la aplicación indebida del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por cuanto si no ha lugar a la condena de una pensión de jubilación, tampoco habrá lugar a tener en cuenta factores de liquidación de que tratan estos artículos, pues será sobre el valor real del salario cotizado al Instituto de los Seguros Sociales, que constituye el salario base de liquidación, por ende, es una aplicación indebida pues no puede tenerse en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y festivos, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o de horas extras, en razón a la subrogación para el riesgo de vejez que asumió el Instituto de los Seguros Sociales y en consecuencia de tal figura, este Instituto asumió la obligación de la pensión por tal riesgo”.
Sostiene que no se dan los supuestos estatuidos en el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, puesto que el demandante no se trasladó voluntariamente al I.S.S., toda vez que su afiliación data del 26 de octubre de 1976, cuando empezó su vínculo con la demandada, razón por la cual no se cumple el primer presupuesto, y para el momento en que el actor solicitó la pensión, no se había ordenado la liquidación de dicho instituto, es decir, no se cumple el segundo presupuesto.
Dice que el servidor público demandante, beneficiario del régimen de transición, sí se encontraba afiliado al I.S.S. el 1º de abril de 1994, por lo que no seleccionó el régimen de prima media con prestación definida, en la medida en que ya estaba en él desde que comenzó a prestar sus servicios a la demandada EMSIRVA E. S. P.. Luego, tampoco se verifica este presupuesto.
Además que por estar afiliado el actor al I.S.S., no le son aplicables las disposiciones del Decreto 1748 de 1995. Para la impugnante el accionante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, prestación que debe estar a cargo del I.S.S., pero bajo ninguna circunstancia le corresponde asumirla al empleador.
Enseguida, la censura copia apartes de las sentencias del 23 de septiembre de 2009, radicación 34.355 y del 26 de marzo de 2004, radicación 20.941, y le pide a la Corte que “modifique su criterio sobre que las leyes de los servidores no ordenaron que las entidades de derecho público se subrogaran en las normas de seguridad”, pues a la luz de lo establecido en la Ley 6ª de 1945, ninguna entidad estatal, nacional o territorial, “tiene por qué asumir una prestación cuando ha cotizado a la seguridad social para el riesgo que se quiere subrogar”.
VI. SE CONSIDERA Dado que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no hay discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor laboró para la demandada desde el 27 de octubre de 1976 hasta el 27 de marzo de 1997, en calidad de trabajador oficial, pues “prestó sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal” (folio 245); que durante dicho periodo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes; que el actor cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 2002; y que el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como ya fue advertido, el juzgador de segundo grado condenó a la entidad convocada a juicio, en esencia, porque “en los eventos que el servidor público se encuentre vinculado al ISS, desde antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, es decir con anterioridad al 1º de abril de 1994, y del Decreto 1748 de 1995 en concordancia con el Art. 5 del Decreto 813 de 1994, Modi.
Art. 2 del D.R. 1160 del mismo año, es al empleador a quien le corresponde el pago de la pensión en las condiciones previstas en el régimen aplicable para aquel, debiendo seguir cotizando al ISS, hasta cuando dicho instituto le reconozca al trabajador la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador el pago del mayor valor si se llegare a presentar; por tanto será EMSIRVA ESP, quien debe cancelarle al actor la pensión de jubilación”.
Así las cosas, afloran para Corte los siguientes problemas jurídicos: 1º) ¿Para los efectos del artículo 13 de la Ley 33 de 1985, se entiende que el Instituto de Seguros Sociales es una caja de previsión social?. 2º) ¿ Debe el Instituto de Seguros Sociales reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, a los 55 años de edad a un trabajador oficial que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliado a dicho instituto? En el horizonte de responder a la primera cuestión, la Corte se remite a las orientaciones jurídicas que ha expuesto en diversas ocasiones, que nuevamente ratifica, en tanto que no encuentra razones sólidas que justifiquen variarlas.
En sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10.803, adoctrinó: “Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.
De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.
Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.
En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
La anterior tesis ha sido reiterada en muchedumbre de oportunidades, entre otras en las sentencias del 25 de enero y 25 de octubre de 2011, radicaciones 41.223 y 40.724 esta última que a su turno memora la sentencia de 5 de octubre de 2001, radicación 16.339, y las del 21 marzo y 2 de mayo de 2012, radicaciones 40.025 y 38.257, respectivamente.
De manera que, trasladando los argumentos antedichos al episodio que hoy ocupa la atención de la Corte, fuerza concluir que el cargo no tiene vocación de salir airoso, pues, se itera, el Instituto de Seguros Sociales, no es asimilable a las conocidas como ‘Cajas de Previsión Social’, contempladas en la Ley 33 de 1985. En lo que respecta a la segunda pregunta, basta decir que no le corresponde al Instituto de los Seguros Sociales asumir la pensión de jubilación oficial a la edad de 55 años, toda vez que el actor fue un servidor público que venía afiliado a dicho instituto con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.
Ello según lo enseñado, entre otros, en los fallo del 20 de febrero de 2007, radicación 29.120, reiterado en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 40.226. En esta última decisión la Corte sostuvo: “Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.
De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos.
No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere”.
Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente iguales. De manera que el juez de alzada no incurrió en los desafueros achacados por la censura. En consecuencia, el cargo no sale triunfante.
Como no hubo réplica, sin costas en sede de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por CARLOS JULIO RAMÍREZ ÁLVAREZ contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO - EMSIRVA E.S.P. Sin costas, como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS