SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43704 Acta N° 20 Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de agosto de 2009, en el proceso ordinario que CECILIA PEÑA RAMÍREZ le sigue a ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La demandante, instauró demanda ordinaria laboral contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se condenara a dicha entidad a reconocer y pagar la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir del 23 de octubre de 2006, debidamente indexada de acuerdo al IPC certificado por el DANE.

Así mismo, que se condene al pago de las mesadas pensionales con los reajustes de ley, las mesadas adicionales, y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, y en lo que al recurso extraordinario se refiere, argumentó que prestó sus servicios para la demandada, en calidad de trabajadora oficial, entre el 7 de abril de 1975 y el 15 de septiembre de 1991, esto es, por “16 años, 5 meses y 6 días”; que el motivo del retiro fue “voluntario (..) tal como se estableció en la Conciliación adelantada en la Inspección Octava de Trabajo (…) de fecha 13 de septiembre de 1991 ”; que nació el 23 de octubre de 1946; que el último salario mensual ascendió a la suma de $254.266.oo; y que agotó la reclamación administrativa (folios 2 a 6).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al dar respuesta a la demanda, ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó el relacionado con la terminación del vínculo por retiro voluntario; de los demás señaló que no son ciertos. Propuso las excepciones previas de cosa juzgada y prescripción, y como medios exceptivos de fondo, los de petición antes de tiempo, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, falta de título y causa en la parte demandante, compensación, buena fe, y falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 22 a 27).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Culminó la primera instancia con sentencia de fecha 19 de mayo de 2009, mediante la cual, el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la entidad convocada a juicio de las pretensiones de la demanda, e impuso al actor el pago de las costas del proceso. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de agosto de 2009, confirmó el fallo del a quo, sin costas en la segunda instancia (folios 58 a 70 del cuaderno del Tribunal: Para esta decisión, dio por sentado que la demandante estuvo vinculada laboralmente con el ente llamado a juicio, en calidad de trabajadora oficial, desde el 7 de abril de 1975 y el 15 de septiembre de 1991, es decir durante más de 16 años; que el 23 de octubre de 2006 cumplió 60 años de edad; que el contrato de trabajo se terminó por mutuo acuerdo; y que estuvo afiliada al ISS.

A continuación refiere la evolución normativa que ha tenido la pensión establecida en la artículo 8 de la Ley 171 de 1961, alude a los artículos 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 37 de la Ley 50 de 1990 y el 133 de la Ley 100 de 1993; después de lo cual concluyó, que como quiera que la accionante se desvinculó del servicio en septiembre de 1991, la normatividad aplicable al sub judice, es el primero de los artículos enunciados.

Afirmó que el hecho de que la demandante se encontrara afiliada al ISS durante toda su vinculación con la accionada, no puede tomarse como fundamento para negar la pensión deprecada, como quiera que tal condicionamiento lo implantó la Ley 50 de 1990 y posteriormente la Ley 100 de 1993, las cuales no son aplicables al asunto y reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala de fecha 4 de septiembre de 2002, radicación 18037.

Señaló que pese a lo anterior la sentencia del a quo no puede ser revocada, en tanto la demandante “ desde diciembre de 2003 percibe pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales tal y como confesó en el interrogatorio de parte ”; que dicha pensión no es compatible con la pensión restringida de jubilación, pues las dos prestaciones “tienen como meta el cubrimiento del riesgo de vejez”; y que aunque son prestaciones con origen diferente, resultan incompatibles dada su naturaleza legal; luego, una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, la entidad demandada se “subrogó de la obligación que contrajo con ocasión del cumplimiento por parte de la demandante de los requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación”.

Finalizó con la reproducción de segmentos de la sentencia de esta Corporación, proferida el 10 de mayo de 1995, radicación 7295. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende que esta Sala, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada y, en sede de instancia, acceda a las súplicas de la demanda, proveyendo sobre costas como corresponda.

Para el efecto, formuló un cargo que oportunamente fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE en la modalidad de interpretación errónea, “los Artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 74 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y Ley 3135 de 1968; en relación con los Artículos 1, 13, 14, 16, 18, 21, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo;

Artículo 37 de la Ley 50 de 1990; artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en consonancia y en relación a lo dispuesto en los Artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución política de 1991.” Al sustentar el cargo, comienza la censura por señalar que se encuentra conforme con los supuestos de hecho a los que arribó el Tribunal, y copia apartes de la sentencia impugnada.

Aduce que el verdadero sentido del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no es otro que establecer una pensión sanción a cargo del empleador en el evento de que el trabajador se retire voluntariamente después de 15 años de servicio y menos de 20 años, como acontece en el sub lite; de ahí que el Tribunal realizó una errada interpretación de las normas que enlista el cargo, y afirma que en la providencia proferida por esta Sala el 29 de enero de 2008, radicación 30058, se ratificó que “los trabajadores oficiales tienen derecho a que se les reconozca una pensión de jubilación proporcional al tiempo servido con ocasión de su retiro voluntarios después de haber laborado más de quince (15) años continuos, de conformidad con el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961”.

VII. LA RÉPLICA El opositor refiere que el Tribunal no incurrió en el error interpretativo que le achaca la censura, pues tal y como aquél lo concluyó, las pensiones restringida de jubilación y de vejez, tienen como objetivo el cubrimiento del riesgo de senectud y en el caso que ocupa la atención de la Sala, a la demandante le fue reconocida por parte del ISS esta prestación, la cual, dada su naturaleza legal, resulta incompatible con la pensión restringida reclamada; pues la accionada no puede percibir dos mesadas que amparen la misma contingencia. Finaliza con la reproducción de algunos fragmentos de la Sentencia de esta corporación, calendada el 10 de mayo de 1995, radicación 7245.

VIII. SE CONSIDERA Al estar encaminado el cargo por la vía directa, y así reconocerlo expresamente la censura, esta Sala, asume como indiscutidos los supuestos fácticos tenidos en cuenta por el Tribunal, que se resumen esencialmente en: a) Que la demandante inició la prestación de sus servicios a la entidad accionada a partir del 7 de abril de 1975, hasta el 15 de septiembre de 1991, cuando finalizó el contrato de trabajo, por retiro voluntario de la trabajadora. b) Que tuvo la condición de trabajadora oficial. c) Que la accionante estuvo afiliada al ISS, quien le reconoció una pensión de vejez “desde diciembre de 2003”. d) Que la actora cumplió los 60 años de edad el 23 de octubre de 2003.

Teniendo presente lo anterior, el censor ubica el error jurídico endilgado, en que el Tribunal interpretó de manera errónea el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, pues “ el hecho de haber estado la trabajadora afiliada al I.S.S., no es motivo suficiente de orden fáctico y legal para no acceder al derecho al reconocimiento y pago por parte de la demandada de la pensión restringida de jubilación”.

Como primera medida, conviene advertir que el Tribunal no está negando el derecho a la pensión restringida de jubilación por la circunstancia de haber estado la demandante afiliada al ISS. En efecto sostiene: “por el hecho de que la accionante hubiera estado afiliada al ISS pensiones durante toda su relación laboral en Álcalis, ello no puede tomarse como fundamentos para negar el derecho ahora deprecado, pues este condicionamiento lo estableció primero el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y luego el 133 de la Ley 100 de 1993, las cuales, como ya quedó visto, no se aplican a casos como el presente ” (Subraya la Sala).

Así las cosas, la recurrente estructura el ataque sobre una premisa ajena a las verdaderas conclusiones o pilares que soportan la decisión impugnada, lo cual por sí solo daría al traste con la acusación. Sin embargo, cabe anotar que el Juez de apelaciones en ningún momento interpretó erróneamente el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, respecto de las pensiones de jubilación restringidas que allí se regulan y que son proporcionales a la pensión plena, es decir, las originadas en despidos injustificados, ya sea por servicios de más de 10 y menos de 15 años, o, después de 15 años de labores, y las que tienen su causa en el retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de servicio, esta última que interesa al presente asunto.

Justamente, el Tribunal es explícito en afirmar que la demandante tendría derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio al cumplirse los presupuestos de la norma en comento, pero confirmó la decisión absolutoria de primera instancia, con fundamento en que a la actora, le fue previamente reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, agregando que “por tanto, se debe tener en cuenta que la pensión restringida de jubilación reclamada y aquella pensión, aunque son prestaciones de origen diferente, la primera, en atención al principio de unidad prestacional no puede ser percibida por la accionante toda vez que resultan ser incompatibles dada su naturaleza legal”; que, en consecuencia, no puede “percibir dos mesadas pensionales en tanto ambas buscan amparar el mismo riesgo -la vejez-“, y que una vez reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, la demandada quedó subrogada en “ la obligación que contrajo con ocasión del cumplimiento por parte de la demandante de los requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación”.

Como quiera que, tal como se dijo, el censor no controvierte el anterior pilar fundamental de la decisión de segundo grado, que gira en torno a la incompatibilidad pensional en los términos esgrimidos por el Tribunal, el recurso no está llamado a prosperar, pues al haber desviado el ataque, las argumentaciones en que se encuentra soportada la sentencia permanecen indemnes y cobijadas bajo la presunción de legalidad y acierto que les es propia.

Al margen de todo lo anterior, cabe anotar que le asiste razón al Tribunal cuando afirma que el hecho de la afiliación de un trabajador oficial al ISS, no significa la pérdida del derecho a pensionarse, para el caso, bajo el régimen del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, según el cual, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, se encuentra a cargo del empleador oficial, quien deberá cubrir la jubilación hasta cuando el ISS, conforme sus reglamentos reconozca la pensión de vejez, en cuyo caso y bajo el amparo del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, este sólo estaría obligado a asumir el mayor valor entre ambas pensiones en aplicación de la figura de la compartibilidad.

Ahora bien, dada la circunstancia que para que se de la compartibilidad bajo el régimen de lSS, la pensión de vejez debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación restringida, en este asunto no hay lugar a su aplicación; pero ello no significa, que estas pensiones se conviertan en compatibles, en la medida que no es posible entrar a disfrutar la de jubilación a partir de cuando la misma se hizo exigible, esto es, desde el 23 de octubre de 2006, como quiera que a dicha fecha, la actora ya venía recibiendo la de vejez “ desde septiembre de 2003”, estando ya cubierto el riesgo.

En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencia de instancia de fecha 14 de julio de 2009, radicado 31206, en la cual sentó: “Sin embargo, el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor estaba condicionado al retiro del servicio, que solo se produjo el 31 de julio de 1993, cuando ya el Instituto de seguros Sociales le había otorgado la de vejez, y contaba con 63 años de edad, bajo tales supuestos no resulta razonable que pueda acceder a la pensión de jubilación, cuando disfrutaba ya de la pensión de vejez que, lógicamente debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación”.

Por lo dicho, itérase, el juez de apelaciones no pudo cometer el yerro jurídico endilgado, y en estas condiciones, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones pesos ($3.000.000.oo.) M/cte,.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por CECILIA PEÑA RAMÍREZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA., EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO