CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 43702 MARÍA CONSUELO GARZÓN GARCÍA Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 43702 Acta No. 41 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONSUELO GARZÓN GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La actora, en calidad de cónyuge sobreviviente de HERNANDO MONROY CAÑÓN, demandó al Instituto mencionado para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 18 de noviembre de 2005, junto con las mesadas adicionales y ajustes de ley; pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
Afirmó que estuvo casada con el causante desde el 20 de febrero de 1988 sin que hubiera separación alguna hasta la fecha de su muerte (18 de noviembre de 2005), dependía económicamente del asegurado, quien se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al momento de la entrada en vigencia contaba 48 años de edad, y que cotizó para los riesgos de I.V.M. un total de 861,1429 semanas; que por cumplir los requisitos dispuestos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el 15 de marzo de 2007 solicitó la pensión de sobrevivientes “en atención a los principios de condición más beneficiosa (art.53 de la C.P.) y proporcionalidad, por haber reunido los requisitos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”, petición que fue negada a través de la Resolución No. 0031221 del 19 de julio de 2007 (folios 2 a 9).
La demandada Instituto de los Seguros Sociales allegó escrito de contestación de la demanda en forma extemporánea, razón por la que se tuvo por no contestada (folios 59 y 60). El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 24 de marzo de 2009, absolvió al Instituto demandado de la totalidad de las pretensiones y le impuso las costas a la accionante (fls. 68 a 76).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 6 de agosto de 2009, confirmó la del a quo, sin costas (fls. 121 a 128). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expresó: “El asunto objeto del recurso se contrae a establecer si efectivamente es procedente o no, que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, al momento entrar a calificar si le asiste el derecho o no a la actora para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe acudir a lo normado por el Acuerdo 049/90 artículo 6º, aprobado por el D. 758/90, y no la Ley 797/03 como lo hizo el a quo.
“El primer punto a analizar efectivamente corresponde a cual debe ser, en principio, la norma a aplicar al momento de entrar a estudiar la solicitud de pensión de sobrevivientes elevada por la demandante al ISS con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, lo que acaeció el día 18 de noviembre de 2005, situación que de por sí conlleva a determinar que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 797 de 2003, artículo 12, que modificó el artículo 46 de la Ley 100/90 (sic).
Disposición que estableció como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a) que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años, anteriores al fallecimiento y b) Acreditar un 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y el fallecimiento, si este se produce por enfermedad.
“Postulado que acogió el a quo en el fallo objeto de recurso de alzada, en tanto que la actora reclama que invocando la condición más beneficiosa, se le debe aplicar lo normado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758/90, que establece como requisito para acceder a dicha prestación, que el afiliado hubiese cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier tiempo; por cuanto su cónyuge cotizó, más de 300 semanas en todo el tiempo”.
Copió apartes de una sentencia de esta Sala, radicado 36342 de 2008, sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y concluyó: “Podemos colegir, en consecuencia, que si se ha de acudir a la condición más beneficiosa, nos debemos remitir a la norma inmediatamente anterior, es decir, la que fue derogada o subrogada por la norma que hizo más gravosa la situación del afiliado, pero en ningún modo se puede hacer una retrospección normativa hasta encontrar lo que mejor se adecue a nuestras necesidades.
“El precepto jurisprudencial citado se ajusta de manera precisa al caso que no ocupa, observándose que no le asiste razón a la parte demandante, al pretender que en virtud de la condición más beneficiosa se le aplique el Acuerdo 049/90 (aprobado por el D. 758/90); simplemente porque el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, derogó el artículo 46 de la Ley 100/93, exigiendo una cotización de 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento; en tanto que la norma derogada exigía, en el evento de un afiliado que hubiese dejado de cotizar al sistema, como en el presente asunto, haber efectuado en el año anterior a su muerte aportes durante 26 semanas.
“De lo anterior, se tendría que de aplicarse la condición más beneficiosa deprecada por la recurrente, no se podría acudir, como lo pretende, a lo normado por el Acuerdo 049/90, sino al texto original del artículo 46 de la Ley 100/90, antes de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, art. 12, requiriéndose demostrar que el causante cotizó 26 semanas dentro del año anterior a su muerte; como en el caso que nos ocupa el afiliado (fallecido) no efectuó cotización alguna al sistema ni dentro de los tres o el último año a su deceso, lo que conlleva a concluir que no se reúnen los requisitos exigidos en ninguna de las normas atrás reseñadas, por lo que no es viable dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa como lo pretende la parte actora”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, aspira el recurrente se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar se condene al Instituto demandado en la forma solicitada en la demanda inicial; con tal propósito formula 2 cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, por aplicar indebidamente “los artículos 6, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 36 y 273 de la Ley 100 de 1993, 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia”. Afirmó que las consideraciones ofrecidas por el Tribunal, resultan contrarias a la jurisprudencia pacífica de esta Corte, sentencia 10406, reiterada en la 14415 del 18 de octubre de 2000 de la cual copió algunos apartes, y dijo que esa tesis fue complementada por esta Sala de Casación (radicado 29739) respecto de las personas aseguradas que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que cumplieron los requisitos dispuestos por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, que como el artículo 25 del referido Acuerdo establece que la pensión de sobreviviente se causa cuando se reúnen los requisitos previstos en ese reglamento y su reconocimiento y pago a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado, se debe concluir que al acreditar un número de semanas superior al establecido en dicha norma, se debe reconocer el derecho reclamado.
Resalta igualmente, que la Corte Constitucional ha estudiado la problemática relacionada con las reformas introducidas a la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos que se deben acreditar para obtener la pensión de sobrevivientes, y que la sentencia C – 1176 de noviembre 8 de 2001 declaró inexequible el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; se remite también a los fallos C – 1056 y C – 1094 de 2003, a través de los cuales la citada Corporación declaró inexequible el artículo 11 y parcialmente el 12 de la Ley 797 de 2003, respecto al tema de la condición más beneficiosa, conclusión que ha sido dilucidada y utilizada para garantizar la pensión de sobrevivientes, como fuente de apoyo al núcleo familiar del afiliado fallecido.
SEGUNDO CARGO También por la vía directa, denunció la interpretación errónea de las mismas disposiciones enunciadas en el cargo anterior; las consideraciones para sustentar el cargo también son similares. LA RÉPLICA Señaló que para la fecha de fallecimiento de Hernando Monroy Cañón, 18 de noviembre de 2005, la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y que para tener derecho a la prestación era necesario que el causante hubiera cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, sin embargo en el proceso se estableció que el afiliado no tenía cotizada ninguna semana en tal período, así que no era posible conceder a la actora la prestación reclamada; que además, en el hipotético caso de aplicar el artículo 46 de al Ley 100 de 1993, tampoco acreditó las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.
SE CONSIDERA Es un hecho indiscutido que Hernando Monroy Cañón era beneficiario del régimen de transición, que murió el 18 de noviembre de 2005, que durante los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento no cotizó al ISS ninguna semana y que en toda su vinculación al Régimen de Seguridad Social cotizó 861 semanas, de las cuales, tan sólo cerca corresponden a los 20 años anteriores a su muerte.
El ad quem no encontró acreditados los requisitos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y consideró que no eran aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990, con fundamento en decisiones de esta Sala, conclusión en la que no aparece ningún error, pues esta Corporación tiene establecido que por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo de la normatividad laboral, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado, según el caso, es la que determina por regla general la norma que debe regular el derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación. Así se reiteró en la sentencia de 22 de junio de 2010, radicado 38067, en la que se consignó: “ (…) surge como acertada la inaplicación del principio de la condición más beneficiosa para resolver el presente asunto, tal como lo dedujo el Tribunal, en atención a que el asegurado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 y, por ende, la normativa que regula el eventual derecho a la pensión de sobrevivientes, es el artículo 12 de dicha Ley, sin que sea procedente acudir a lo dispuesto en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “En efecto, esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada, ha negado la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del asegurado se produce en vigencia de la Ley 797 de 2003, como sucede en este asunto.
En sentencia del 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, que reiteró en las del 20 de febrero del 2008, radicación 32649, 18 y 25 de marzo de 2009, entre otras, precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.
“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.
“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.
“En consecuencia, no le asiste razón al recurrente en las violaciones legales denunciadas, y por ende el cargo no prospera”. Respecto de las sentencias que enlistó la censura en los cargos que se estudian, debe decirse que no corresponden a la misma discusión jurídica que aquí se suscita, pues versan sobre la viabilidad del citado principio de condición más beneficiosa, pero en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ello no resultan equiparables a la situación jurídica que aquí se ventila, con los argumentos destacados en la jurisprudencia que se reprodujo en precedencia, de modo que no es posible acceder a la regulación del caso concreto, con fundamento en los artículos que denuncia. Ahora bien, tampoco podría en este evento aplicarse lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues aunque el demandante era beneficiario del régimen de transición, tal como lo consideró esta Corte, entre otras, en sentencia 41661 de 17 de mayo de 2011, lo cierto es que aquel no satisfizo las 500 semanas en los 20 años anteriores a su deceso, ni las 1000 en cualquier tiempo, por lo que deviene en impróspera la acusación. De lo discurrido se desprende que el ad quem no cometió los errores que se le atribuyen.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 6 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por MARÍA CONSUELO GARZÓN GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $2’800.000. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12