República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Radicado n° 43697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radiación n° 43697 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ en liquidación contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por GILBERTO ANTURI TOVAR contra la entidad recurrente.

I-.

ANTECEDENTES A los fines del recurso extraordinario de casación es preciso señalar que el demandante inició proceso ordinario laboral a fin de condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago a su favor de una pensión de jubilación oficial a partir del 3 de julio de 2008, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, indexada, según lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, el pago de: intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las mesadas adicionales de junio y diciembre, con sus respectivos reajustes anuales; costas y agencias en derecho.

A los efectos del recurso de casación el actor fundamentó sus pretensiones así: cumplió 55 años de edad el 3 de julio de 2008; laboró al servicio del demandado entre el 17 de noviembre de 1975 hasta el 15 de septiembre de 2.005, esto es, por un espacio de 29 años, 9 meses y 28 días; al momento de la terminación de la relación laboral ostentaba la calidad de trabajador oficial; el último salario básico devengado fue la suma de $1.143.234.oo; es beneficiario del régimen de transición; que la condición de trabajador oficial alegada por el actor está ratificada en la Convención Colectiva suscrita entre el Banco Cafetero y Sintrabanca el 23 de mayo de 1970, en su artículo 23; agotó reclamación administrativa el 12 de agosto de 2008.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad financiera, se opone a las condenas propuestas por el demandante, y formula las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago y genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 25 de febrero de 2009, mediante la cual condenó a la entidad financiera demandada a reconocerle y pagarle al actor una pensión de jubilación oficial, en cuantía de $1.687.645.oo a partir del 3 de julio de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, fecha a partir de la cual el Banco demandado asumiría el valor de la diferencia pensional entre el pago de la de vejez y la de jubilación si lo hubiere; denegó las demás pretensiones de la demanda; declaró no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada y condenó en costas a la pasiva.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem al desatar el recurso de apelación que interpuso la parte demandada, profirió sentencia el 21 de agosto de 2009, mediante la cual modificó el numeral primero de la sentencia emitida por su inferior, para rebajar el monto de la cuantía de la pensión reconocida a la suma de $1.007.610.91, confirmó en todo lo demás. En lo que interesa a este recurso, consideró el Tribunal: “Esta Sala acoge el criterio jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia de fecha 15 de julio de 2008, dentro del Radicado 29256, … en el sentido que por estar cobijado el actor por el régimen de transición, no le son aplicables el Decreto 2331 de 1998, ni se puede ver afectado por el cambio de composición accionaria de que fuera objeto el Banco a partir del 04 de julio de 1994, para perder las prerrogativas y privilegios concedidas por dicho régimen.

(…) De conformidad con el aparte jurisprudencial transcrito, y no existiendo duda frente a que el demandante es beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que entre los periodos comprendidos del 17 de noviembre de 1975 al 4 de julio de 1994 y del 29 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su desvinculación, sumó tiempo de servicio superior a los 20 años como trabajador oficial, siéndole aplicable sin ningún asomo de duda la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad y tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación oficial, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios. 2.- Factores para la liquidación de la pensión. Sostiene la recurrente que la sentencia objeto de censura, desconoció el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al tomar para liquidar la pensión de jubilación factores convencionales que dicha preceptiva no consagra, así como lo dispuesto por la Ley 62/85, las cuales consagran que: LEY 33/85, ART. 1°—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su vez el artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62/85, prevé que: ‘Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar por los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima de antigüedad técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’. Argumenta que, el a quo erró al tomar como base para liquidar el monto de la pensión de jubilación del actor, la certificación obrante a folios, la cual contiene factores de carácter convencional que se tuvieron en cuenta para liquidar prestaciones sociales, pero en ninguna manera para liquidar la pensión oficial, pues desbordan lo preceptuado por las normas citadas.

Efectivamente, se observa que la certificación visible a folio 170, aportada por la misma demandada, y que sirvió de base al a quo para liquidar el monto de la pensión de jubilación del actor, contempla factores que si bien se tienen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales, no guardan consonancia con lo preceptuado por los artículos 1° y 3° de la ley 33 de 1985 (modificado por la Ley 62/85); se tiene entonces que le asiste razón a la impugnante, en cuanto que las primas extralegales de junio y diciembre, la prima legal, de vacaciones, auxilio de trasporte y alimentación, allí indicados, no pueden tenerse en cuenta como factores para liquidar el monto de la pensión de jubilación del actor, pues las normas citadas taxativamente consagran ‘la asignación básica; gastos de representación; prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio’.

En consecuencia y toda vez que no existe prueba al plenario que indique lo contrario, se tendrá única y exclusivamente como factor para liquidar la pensión del actor la asignación básica mensual, la cual de acuerdo al referido documento, ascendía a la suma de $1’137.314. En consecuencia, aplicando la misma fórmula usada por el a quo, se tiene que valor presente es igual a $1‘137.314 por el Índice Final (3 de julio 2008) 189,595478 sobre el Índice Inicial (15 de septiembre de 2005) que es 160,500637 que arroja un valor de $1‘343.481.21, al cual se le aplica el 75% dando como resultado una mesada pensional actualizada de $1‘007.610,91 a partir del 3 de julio de 2008, en este sentido se reformará el fallo impugnado. 3.- indexación (sic).

Se tiene que el juez de instancia no cometió el yerro endilgado por la impugnante, toda vez que la recurrente sustenta su inconformidad frente a este punto y, en cuanto a la primera mesada pensional en el evento que nos ocupa, basándose en la sentencia Rad. 11.818 de 18 de agosto de 1999 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral; para concluir que, de acuerdo con dicha providencia, que a la fecha de retiro del actor no existía deuda exigible y esa circunstancia impide el reconocimiento de la actualización. Sobre este aspecto particular, la posición de la H, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha sido cambiante desde el año 1991, teniendo como uno de los últimos antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, la Sentencia 31222 del 13 de diciembre de 2007,… en la que la máxima Corporación dispuso: (…) Por lo anterior se tiene que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución del año 91, procede la indexación de la primera mesada pensional, sin importar si se trata de una pensión de carácter legal o extralegal, al igual que tanto la fórmula empleada por el Juez de instancia para indexar la primera mesada pensional, recogida en este fallo, acoge los postulados de la sentencia en cita. 4.- Mesadas adicionales a cargo de la pasiva, ataca la sentencia de instancia que reconoció a favor del actor las mesadas adicionales de junio y diciembre, con fundamento en que el Acto Legislativo No 1 de 2005, consagró en su artículo 1° que quienes se pensionaran a partir de su vigencia, no podrían recibir más de 13 mesadas al año. Efectivamente le asiste razón en este aspecto a la impugnante, pues dicho Acto Legislativo, de julio 22 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional, dispuso: “Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento “.

Pero, como quiera que en el numeral anterior se está modificando la cuantía de la pensión, que, ahora no excede los tres (3) salario mínimos legales mensuales aludidos en el parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo aludido, queda exceptuada del tope anterior, ya que se causó antes del 31 de julio de 2001, para concluir que, sí tiene derecho a las 14 mesadas; por ende se confirmará el punto.

(…) Finalmente, se hace precisión que si bien le asiste el derecho al actor al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial, en aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se expresó en la sentencia citada en esta providencia; razón por la cual para efectos de liquidar el IBL del demandante ha debido acudir el Juez de instancia a lo consagrado en el artículo 36 inciso 3 de la misma ley, es decir, al promedio de los salarios cotizados en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior y, no al promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo dictaminó en la sentencia objeto de estudio; pero como este aspecto no fue objeto del recurso de alzada, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento de fondo sobre el particular.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que esta Corporación “CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede instancia, REVOQUE la del a quo y en su lugar absuelva al BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor GILBERTO ANTURI TOVAR.

Decidiendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” Con esa intención propuso dos cargos, los cuales la Sala estudiará conjuntamente por invocar la misma vía, y perseguir el mismo fin, así: VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “infracción directa (falta de aplicación) del artículo 28.3 del decreto 2331 de 1998; violación que lo llevó a la aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 3° del decreto 3130 de 1968, 5°, 6° y 8° del decreto 1050 de 1968, 2° y 3° del decreto 130 de 1976, 97 de la ley 489 de 1996.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala el recurrente que el punto en conflicto gira en torno a dilucidar el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero a partir del 28 de septiembre de 1999, esto es, si es el establecido para los trabajadores oficiales, como lo concluyó el ad quem, o si es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo y de Seguridad Social, dado que el actor no cumplió con los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Indica que en virtud del Decreto 2314 de 1953 se autorizó a la Federación Nacional de Cafeteros, la creación de un Banco comercial con recursos del Fondo Nacional del Café sin expresar una naturaleza jurídica específica; en 1969 y en cumplimiento de lo dispuesto por los Decretos 1050 y 3130 de 1968, se aprobaron los estatutos del Banco, en los cuales se estableció su naturaleza como Empresa Industrial y Comercial del Estado; en 1991, mediante Decreto 1748, el Banco se transformó de una Empresa Industrial y Comercial del Estado a una Sociedad de Economía Mixta, calidad que ratificó los Decretos 663 de 1993 y 510 de 1999.

Agrega que hasta el 4 de julio de 1994 los funcionarios del Banco Cafetero, hoy en liquidación, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, y que a partir del 5 de julio de 1994 el régimen legal aplicable a tales empleados, ya no era el correspondiente a los trabajadores oficiales, sino a los trabajadores particulares, dada la reducción de participación estatal en el capital del Banco; transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación con radicado número 20069 del 30 de mayo de 2003.

Adiciona que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 indica que los servidores vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado o a las sociedades de economía mixta con aporte estatal igual o superior al 90% en la conformación de su capital, por regla general tienen la condición de trabajadores oficiales, salvo en el caso de directivos identificados por estatutos como empleados públicos, norma que concuerda con los artículos 2° y 3° del decreto 130 de 1976 y 97 de la Ley 489 de 1998.

Enfatiza el recurrente que, en el caso en que la sociedad de economía mixta el capital estatal sea inferior al 90%, aquella se someterá a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, que es el caso de la sociedad demandada, pues a partir del 4 de julio de 1994, la participación estatal en su capital fue inferior al 90% y en consecuencia, quedó sometida a las reglas del derecho privado tal como lo dispone el artículo 2° del Decreto 130 de 1976 por tanto, los trabajadores del Banco ostentaron la calidad de trabajadores oficiales hasta el 4 de julio de 1994, y de allí en adelante el régimen aplicable es el de los trabajadores particulares.

Expone que no desconoce que a partir del 28 de septiembre de 1999 el FOGAFIN capitalizó la entidad demandada en un porcentaje superior al 90%, lo que trae consigo que al ser el Banco una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quedaba sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, hecho que en principio lleva a concluir que sus trabajadores a partir de esa fecha cambiaron su calidad de particulares a oficiales, mas sin embargo tal mutación no se da, por cuanto fue el mismo legislador quien consideró que sus empleados debían respetárseles el régimen que traían, siendo aquel el de los particulares, pues así lo consagró el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998.

Transcribe apartes de las aclaraciones de voto proferidas por Magistrados de esta Corporación dentro de las sentencias proferidas con radicado número 34.977 y 33.681; igualmente transcribe apartes de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 21 de agosto de 2008, radicación número 11001032500020060008600. Insiste el recurrente que pese a que el Estado a través de FOGAFIN estimó la participación mayoritaria del capital de la entidad, en un porcentaje superior al 90%, a sus trabajadores se les continuaba aplicando el régimen laboral previsto para los trabajadores particulares, en virtud del mencionado artículo 28.3 y por esa razón el actor no satisface los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

VII. RÉPLICA Presenta el opositor réplica conjunta a los dos cargos, indicando que estos no pueden prosperar toda vez que, la tesis planteada por la entidad bancaria es contraria a la jurisprudencia proferida por esta Corporación. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de “interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 28.3 del decreto 2331 de 1998, interpretación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985, en relación con los artículos 3° del decreto 3130 de 1968, 5°, 6° y 8° del decreto 1050 de 1968, 2° y 3° del decreto 130 de 1976, 97 de la ley 489 de 1996”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El recurrente expone los mismos argumentos planteados en el cargo anterior. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala en múltiples oportunidades, ha analizado los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, especialmente en lo relativo al régimen pensional aplicable a sus servidores; encontrando entre los últimos pronunciamientos el proferido el 11 de mayo de 2010, con radicado 41809, en el que se expuso: “1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55”.

Así las cosas, y como lo acepta la parte demandada, el actor laboró al servicio de la demandada entre el 17 de noviembre de 1975 hasta el 14 de septiembre de 2005, ostentando la calidad de trabajador oficial, así: el primer periodo entre el 17 de noviembre 1975 y el 4 de julio de 1994, esto es, 18 años, 7 meses y 17 días, y el segundo del 28 de septiembre de 1999 hasta el 14 de septiembre de 2005, fecha en la cual se retiró el actor, esto es, 5 años, 11 meses y 16 días; por tanto, sumados los dos periodos se obtiene un total de 24 años, 8 meses y 3 días, por lo que el actor sí cumple con los requisitos de ley exigidos, en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto, cumplió 20 años de servicio en el sector público, -ostentando la calidad de trabajador oficial- y 55 años de edad, cumplidos el 3 de julio de 2008, de tal forma, que el ad quem no incurrió en los errores endilgados por la censura.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones m/cte ($6.000.000.oo m/cte). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2009, en el proceso seguido por GILBERTO ANTURI TOVAR contra el BANCO CAFETERO S. A. - EN LIQUIDACIÓN-.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 15