43682(22-08-12) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 43682 Acta No. 29 Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012). Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por ÁNGEL MIGUEL BLANCO MONSALVE, a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 18 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la EMPRESA NACIONAL MINERA “MINERCOL LTDA” EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES EL recurrente controvierte la sentencia antecitada mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria de primer grado proferida por el Juez 2º Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá el 28 de noviembre de 2008 (fl.444 a 455). Al accionante le fue reconocida pensión de jubilación convencional por parte de la demandada mediante Resolución 334 de 28 de noviembre de 2006 (fl. 24) en cuantía de $1.496.073, a partir del 29 de noviembre de 2006.

La controversia que dio origen al ordinario laboral consiste en que el señor demandante cuestiona la liquidación de su pensión por estimar que, en lo concerniente a las sumas tomadas como doceavas partes de prima de vacaciones y de prima de navidad se debió tomar en cuenta todo LO RECIBIDO por tales conceptos en el último año de servicios y no solo LO DEVENGADO en tal lapso, por lo que reclama la reliquidación de la pensión con fundamento en las diferencias omitidas respecto de tales primas al liquidarse aquélla.

En efecto, aun cuando por prima de vacaciones, se le pagó en el último año, de un lado, el 15 de mayo de 2006, la suma de $1.874.281, y el 28 de noviembre del mismo año $1.578.366, para un total de $3.452.647 (fl. 162), esto, conforme al actor, daba lugar a una doceava parte de tal cantidad, $287.721, para colacionarse en la liquidación de la pensión, y no a los $161.467 tomados en cuenta en esa operación (fl. 25), lo cual generó el reclamo judicial por esta diferencia de $126.254.00.

Y, en cuanto a prima de navidad, alega que, aunque en el último año de servicios, se le canceló por tal rubro, de un lado, el 15 de diciembre de 2005, $2.528.298, y, de otro, $2.527.253 el 28 de noviembre de 2006 (fl. 162), para un total de $5.055.551; que la doceava parte de esta suma, a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, era de $421.296 y no los $229.333 reconocidos allí, lo que generó una diferencia de $191.963.00.

Tal omisión en ambos ítems ocasionó, en su sentir, la vulneración del artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con Sintramineralco, el cual reza (fls. 319, 322): “ Factores Salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, indemnizaciones y pensiones: Factores que componen el salario: Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en la jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitualmente o periódicamente reciba el trabajador como retribución por sus servicios … Son factores salariales….” LIQUIDACIÓN PENSIONES DE JUBILACIÓN. Una doceava (1/12) de prima de navidad Una doceava(1/12) de parte de prima de vacaciones…” (Resalte de la Sala).

El artículo 116 (fl. 429) de la CCT suscrita con SINTRACARBON (fls. 352 a 433,), cuyos artículos más favorables, por decisión judicial que acató la empresa, se incorporan a la suscrita con Sintramineralco (fl. 25, tercer párrafo), y que fue el invocado en la resolución jubilatoria del actor, al regular la pensión de jubilación, dispone que se liquidará con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

A su vez, el artículo 90 (fl. 323) de la CCT suscrita con SINTRAMINERALCO (fls. 287 a 339), al regular la pensión de jubilación, también dispone que será equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. La demandada, al contestar la demanda (fls. 146 a 157) se opuso a lo pretendido y presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. En esencia, alegó que el término devengado se identifica con la causación del beneficio y no con la fecha del pago; aludió a la sentencia 15306 de 2001 de esta Sala, y que al liquidarse la prestación se tuvieron en cuenta las factores devengados en el último año de servicio ya que, por vacaciones, se incluyeron allí también otras pertenecientes a períodos pasados, es decir, no devengadas en el último año sino pagadas en éste.

Arguyó que no se violaba el artículo 86 convencional porque el que consagraba la pensión de jubilación era el 90 que, expresamente, habla de salarios devengados, y porque el 86 lo que hacía era definir genéricamente, como la ley, lo que constituía salario. Las instancias culminaron, como se dijo, en forma adversa a las pretensiones del señor demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, al desatar la apelación del actor, expuso su visión del asunto a definir y recurrió a las directrices interpretativas legales consagradas por la Ley 153 de 1887 en cuanto a validez y aplicación de las leyes, por lo que, contrastó los artículos 86 y 116 convencionales, y estimó que la norma a aplicar, por su especificidad, además, era el artículo 116.

Argumentó así: “CONSIDERACIONES CALIDAD DE PENSIONADO No hay controversia respecto de la calidad de pensionado del demandante, pues este hecho fue aceptado desde la contestación de la demanda, además, reposa en el expediente (fls. 24 a 27) la copia de la Resolución No. 334 de 28 de noviembre de 2006 que reconoció al señor ÁNGEL MIGUEL BLANCO MONSALVE una pensión de jubilación convencional consagrada en el artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre MINERALCO LTDA. y SINTRACARBON (1999-2000) vigente en la empresa MINERCOL LTDA., en cuantía de $1.496.073 equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

RELIQUIDACION DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN El punto central es el hecho de que la accionada no incluyó la totalidad de las vacaciones, primas de vacaciones y de Navidad, recibidas por el demandante en el último año de servicios, equivalente estas dos últimas a una doceava (1/12) conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO por ser la más favorable al demandante, y no el artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON.

Conforme a la Resolución No. 344 del 28 de noviembre de 2006 al demandante se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre MINERALCO Y SINTRACARBON (1999-2000), con efectividad a partir del 29 de noviembre de 2006, que dice: " los trabajadores que a primero de abril de 1994 hubieran cumplido 40 o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres o hubieren cotizado o prestado servicios durante quince años, tendrán derecho al reconocimiento de una pensión mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio en los términos establecidos para el régimen de transición pensional, por la Ley 100 de 1993 y su reglamentación. ", por lo cual se le reconoció en cuantía de $1.496.073.

La inconformidad del recurrente radica en que para efectos de reconocimiento pensional se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 86 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre MINERALES DE COLOMBIA S.A., MINERALCO S.A y SINTRAMINERALCO, a la que se le incorporan los artículos más favorables para los trabajadores de la Convención Colectiva celebrada entre MINERCOL LTDA. y SINTRACARBON para los años 1996 - 1997 (fls. 287 a 338), que dice: "Factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, indemnizaciones y pensiones.

Factores que componen el salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio constituyen salario todas las sumas que habitualmente o periódicamente reciba el trabajador como retribución por sus servicios.

Son factores salariales d) prima de vacaciones, e) prima de Navidad. Liquidación de pensiones de jubilación una doceava (1/12) de prima de Navidad, una doceava (1/12) de prima de vacaciones." A folios 162 y 163 obra la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante, en la que se relacionan los devengados por el actor, entre los que se tuvieron en cuenta la doceava (1/12) de prima de Navidad y la doceava (1/12) de vacaciones, además de ello el promedio de lo devengado en el último año, la prima de junio, prima de antigüedad, etc.

Considera también la Sala que la Convención Colectiva de Trabajo (1996 -1997) celebrada entre Minerales de Colombia S.A. y el Sindicato de Trabajadores de Minerales de Colombia S.A. "SINTRAMINERALCO" consagra en su artículo 86 los factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales. Indemnizaciones y Pensiones, y el 116 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 - 2000 sobre pensión de jubilación, en los que, como se indicó, entre otros, trata el tema de los factores salariales para pensión, así: el primero de ellos (art. 86) dice " constituyen salario todas las sumas que habitualmente o periodicamente reciba el trabajador como retribución de sus servicios ", y el segundo (art. 116) " del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio ", que es el punto central de inconformidad del recurrente.

Pero en criterio de esta Sala, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 153 de 1887 respecto de la interpretación sobre validez y aplicación de las leyes, que dice: "La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior", en el caso de autos, efectivamente, las convenciones colectivas de trabajo consagran los ítems pertinentes a salario para tenerse en cuenta al momento del reconocimiento pensional; no obstante la norma posterior que es la del artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo (1999 - 2000 fls. 125, 352 a 434) es una disposición especialísima que regula íntegramente el tema pensional porque hace énfasis en los requisitos a tenerse en cuenta para su reconocimiento, como lo es la edad, el tiempo laborado, el porcentaje, y el salario para cuando se empiece a disfrutar de esta prestación. Y es que la misma Ley 153 da herramientas al juzgador para aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes, sin que con ello se quiera dar a entender que la norma convencional sea oscura o incongruente, sino que se aplicó de preferencia la norma posterior, en este caso, el artículo 116 que se refiere, exacta y puntualmente, al tema.

Así las cosas debe confirmarse la decisión de primera instancia, además de lo antes expuesto, porque revisados los ítems tenidos en cuenta en la liquidación de dicha prestación, no se advierte una suma diferente a la observada por el a quo, como 1/12 de prima de Navidad, de vacaciones, entre otros (fl. 165). Impuso costas de ambas instancias al demandante.

II: EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Manifestó: “ Aspiro con esta demanda que esa Sala CASE TOTALMENTE la sentencia del ad quem, a fin de que en calidad de Tribunal de Instancia, REVOQUE la del a quo y condene en los términos de los acápites de declaraciones y condenas de la demanda.” Con base en la causal primera de casación laboral presentó tres cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente dado su designio común. Expuestos en los siguientes términos: V. PRIMER CARGO: Del siguiente tenor: “La acuso de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2o. de la ley 153 de 1887 y falta de aplicación de los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 53 de la Constitución, artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la cláusula 4a. de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintramineralco; en cuanto a que aplicó la norma que no viene al caso como lo es la que regula la vigencia de la ley en el tiempo y dejó de aplicar las normas que regulan el conflicto de las leyes laborales y las demás y que cuando existen dos (2) cláusulas convencionales vigentes se debe aplicar la que sea más favorable al trabajador.

DEMOSTRACION DEL CARGO: No discuto los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados en especial que el demandante tiene pensión de jubilación de la Convención Colectiva de Trabajo, pero a esta situación que es cierta, dejó de aplicar los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que prescriben: "CONFLICTOS DE LEYES.

En caso de conflicto entre las leyes de trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas" y "NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad". En relación con las normas transcritas guardó silencio el ad quem.

La reiterada jurisprudencia de esa Sala ha dicho que la aplicación indebida de la ley sustancial se presenta cuando el sentenciador aplica la norma que no viene al caso y deja de aplicar las que lo regulan. Así actuó el sentenciador, dejó de aplicar las normas transcritas porque olvidó que en caso de conflicto entre leyes del trabajo y cualquier otra se prefieren las de trabajo y que las convenciones colectivas de trabajo no son leyes sino que sus cláusulas se asimilan a normas jurídicas con efectos ínter partes, El argumento de puro derecho del ad quem, fue: "Pero en criterio de esta Sala, y atendiendo a lo dispuesto sobre la validez y aplicación de las leyes, que dice: "La ley posterior prevalece sobre la ley anterior.

En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplica la ley posterior" en el caso de autos, efectivamente, las convenciones colectivas de trabajo consagran los ítems pertinentes a salario para tenerse en cuenta al momento del reconocimiento pensional; no obstante la norma posterior que es la del articulo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo (1999 - 2000 fls. 125, 352 a 434) es una disposición especialísima que regula íntegramente el tema pensional porque hace énfasis en los requisitos a tenerse en cuenta para su reconocimiento, como lo es la edad, el tiempo laborado, el porcentaje, y el salario para cuando se empiece a disfrutar de esta prestación" (folio 469).

El ad quem olvidó que el Código Sustantivo del Trabajo se aplica de forma preferente a cualquier otra disposición que se considere regula el caso. El artículo 2o. de la ley 153 de 1887 que regula la aplicación de la ley en el tiempo al disponer que la ley posterior prevalece sobre la anterior cuando le sea contraria, no es aplicable al caso porque las Convenciones Colectivas de Trabajo no son leyes sino acuerdos de voluntad para mejorar las condiciones de trabajo y sus cláusulas se asimilan a normas jurídicas con efectos ínter partes.

Además, el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SlNTRACARBON no es contrario al artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO porque el primero regula lo relacionado con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación y el segundo lo relacionado con los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la primera mesada pensional, sino complementarios, dado que regulan dos (2) aspectos diferentes de las pensiones de jubilación convencionales.

Así mismo, que tal como lo determinó el Juzgado Dieciocho (18.) Penal del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia de tutela de fecha 25 de febrero de 2000 y sus dos (2) adiciones de fechas 3 y 17 de marzo de 2000 cada una, confirmada por la Corte Constitucional, mediante sentencia de revisión T-1005/2000 de fecha 3 de agosto de 2000, declaró que para todos los efectos legales la única convención colectiva de trabajo aplicable en la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. "MINERCOL LTDA." (hoy en liquidación) es la celebrada entre MINERALES DE COLOMBIA SA.

MINERALCO S.A. y SINTRAMINERALCO, a la cual se le incorporan los artículos más favorables para todos los trabajadores de la convención colectiva de trabajo celebrada entre MINERCOL LTDA. (hoy en liquidación) y SINTRACARBON, al tenor de lo prescrito por el artículo 21 del C. S. del T. se deben aplicar los artículos 86 y 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO y no el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON.

Los artículos 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO y el 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON son idénticos y regulan lo relacionado con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación convencional utilizando, para determinar el salario de la primera mesada pensional, el verbo "devengar" que sin lugar a dudas es menos favorable que el verbo "recibir" que utiliza el artículo 86 de la primera convención colectiva de trabajo mencionada.

El conflicto jurídico se presenta porque el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON para el monto de la mesada pensional trae el término salarios devengados (resalto) y el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO contiene la expresión salarios recibidos (resalto). Si se aplica la expresión de "salarios devengados" del último año de servicios, se toma por doceavas (1/12) partes todos los pagos recibidos de tal forma que la sumatoria de doceavas (1/12) arroja el promedio mensual mientras que si se aplica la expresión "salarios recibidos", se toma la totalidad de lo cancelado en el último año de servicios y la sumatoria se divide por doce (12) para obtener el promedio mensual.

Las dos (2) normas convencionales son especiales y de la misma jerarquía y por ello, debemos remitirnos a los artículos 53 de la Constitución Política y 4° de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO, que prescriben: situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;

" y "En caso de duda o conflicto sobre la aplicación de las normas de esta convención, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. Si no existiere la norma exactamente aplicable al caso que se controvierte, se aplicarán las que regulen los casos o materias semejantes, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, o los convenios de la OIT ratificados por Colombia, en cuanto no se oponen a tos principio generales del derecho del trabajo y en especial los contemplados en la Constitución Nacional".

Al tenor de las normas trascritas es jurídico, natural y obvio que le es más favorable al señor ÁNGEL MIGUEL BLANCO MONSALVE la expresión salarios recibidos (resalto) del artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO. Si el ad quem, hubiere aplicado los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo habría concluido lógica y jurídicamente que la expresión salarios recibidos (resalto) del artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO es más favorable que la expresión salarios devengados (resalto) del artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON.

Invoco la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 28 de noviembre de 1994, con ponencia del Dr. Rafael Méndez Arango, radicado No. 6.726, manifestó: "Aun cuando le asiste razón al recurrente en su afirmación de haberse consagrado en nuestra Constitución como regla de hermenéutica la de resolver toda duda en la aplicación e interpretación de "las fuentes formales del derecho" en favor del trabajador, principio este doctrinariamente conocido como "in dubio pro operario", no significa ello que la acusación que orienta por la vía directa de violación a la ley esté llamada a prosperar, pues en este caso el desconocimiento de dicho principio que le enrostra al juez de apelación lo deduce del entendimiento que él mismo da a los artículos 127 y 129 de la convención colectiva de trabajo, y la cual respalda en la comprensión que de tales cláusulas convencionales se ha hecho por otros jueces o por quien discrepó del fallo acusado, estipulaciones convencionales que aun cuando de indiscutible contenido normativo no tienen el carácter de ley sustantiva nacional respecto de la cual quepa unificar la jurisprudencia laboral, fin primordial del recurso de casación. La Corte desde la sentencia del 21 de febrero de 1990 de la Sala Plena de Casación Laboral, en la que retomó la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Trabajo, dejó sentado que la convención colectiva de trabajo sólo tiene el carácter de prueba en casación, por cuanto mediante ella se materializa la voluntad del empleador y los trabajadores de fijar las condiciones que habrán de regir la relación laboral y, por tanto, no tiene la obligatoriedad general propia de las normas dictadas en ejercicio de la potestad soberana del Estado, razón por la cual los eventuales desatinos en que incurra el juez de instancia en la valoración de sus contenidos únicamente pueden ser acusados por la vía indirecta.

No implica lo anterior desconocer el valor de los argumentos del recurrente, pues es innegable que la Constitución de 1991 es más explícita que la anterior en la protección del trabajo, ya que no se limitó a declarar que gozaría de especial protección como también lo hacía la pasada Constitución, sino que lo reconoció como un elemento fundamental en la organización del Estado social de derecho, para enfatizar su propósito de ajustar el nuevo régimen constitucional a las realidades sociales y económicas del país, señalando como uno de sus objetivos la educación y la formación en la práctica del trabajo; pero además de ello puntualizó en el artículo 53 de la Constitución los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, entre otros, el de procurar la situación más favorable al trabajador en la interpretación y aplicación de "las fuentes formales del derecho", el cual habrá de tener en cuenta necesariamente el legislador al expedirlo, constituyendo un imperativo de ineludible cumplimiento para todos los funcionarios encargados de aplicar la ley.

En ello tiene razón el recurrente. En lo que no tiene razón, es en su categórica aserción conforme a la cual toda duda sobre el sentido de una norma, sin importar a quien le surja, obliga al juez a acoger la interpretación más favorable, porque, como se explicó en la sentencia de 4 de septiembre de 1992, criterio doctrinal que mantiene la Sala, la duda que se presenta respecto del entendimiento o inteligencia de una norma jurídica debe tenerla el juzgador, cuando con aplicación de las reglas generales de hermenéutica jurídica o las específicas o propias del derecho laboral, encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso cuando menos dos, situación en la que sí forzosamente deberá optar por aquella que más favorezca al trabajador.

Por esto y para reiterar su criterio sobre el punto, la Sala repite textualmente los argumentos de su sentencia de 4 de septiembre de 1992, en donde expresó lo siguiente: ".Frente al principio de favorabilidad en la interpretación consagrado por el artículo 53 de la Constitución Política, este mandamiento no debe entenderse como si hacia el futuro los jueces del trabajo en todos los casos estén obligados a aceptar como interpretación correcta de una norma la que proponga el trabajador, sea que actúe como demandante o que lo haga como demandado, pues, por obvias razones, se supone que siempre auspiciará aquella exégesis que se muestre más favorable a sus intereses.

Este no es el sentido del precepto constitucional. Lo que debe entenderse que habrá de desarrollar el estatuto del trabajo es el principio que obligará al juez a acoger entre dos o más interpretaciones de la fuente formal de derecho de que se trate, 'la más favorable al trabajador”, pero siempre que la disparidad de interpretaciones resulte de la comprensión que el mismo fallador considere posible al aplicar las reglas generales de hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho Laboral.

En consecuencia, la que deberá resolverse de manera que produzca los efectos más favorables al trabajador será aquella duda respecto del entendimiento o inteligencia de la norma jurídica que resulte de las diferentes interpretaciones que el juzgador encuentre lógicamente posibles y razonablemente aplicables al caso, pero no la que, para un propósito determinado, se le pueda presentar a alguna de las partes comprometidas o a los interesados en el resultado del proceso" (Rad. 4929).

Esta comprensión del principio protector, que obliga a inclinarse por la interpretación más favorable, es, a juicio de la Corte, la correcta hermenéutica del mandato constitucional, puesto que el enfoque del recurrente tendría como necesaria y única consecuencia la de que en todos los casos la interpretación de la norma laboral finalmente será la que proponga el trabajador, por ser obvio que él siempre encontrará la manera de presentar una interpretación favorable a su personal interés".

En consecuencia, si este tiene éxito ruego a los H. Magistrados proceder conforme al Alcance de la Impugnación. VI: SEGUNDO CARGO: En los siguientes términos: “La acuso de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 2o. de la ley 153 de 1887, 53 de la Constitución y 4o. de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO; artículos 2, 6,7,40, 51, 52, 53, 54, 55, 56,60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254. 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de derecho en la apreciación de las siguientes pruebas: a) La resolución número 334 del 28 de noviembre del 2006 por medio de la cual se le reconoció al actor la pensión de jubilación (folios 24 a 27), b) El laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 2 de julio de 1998 dentro de la negociación colectiva de trabajo entre MINERCOL LTDA. y el sindicato SINTRAMINERALCO (folios 38 a 46), c) La Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON (folios 47 a 130), d) La liquidación final de prestaciones sociales del 22 de noviembre del 2006 (folios 162 y 163), e) La certificación expedida por la demandada sobre los ingresos recibidos por el actor en el último año de servicios (folios 178 a 180) y f) La Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO (folios 287 a 339).

Los errores de derecho en que incurrió el ad quem, fueron: lo. Dar por probado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON, por ser posterior, es la única aplicable en MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN. 2o. No haber dado por probado, estándolo, que la única Convención Colectiva de Trabajo aplicable en MINERCOL LTDA, EN LIQUIDACIÓN es la suscrita con SINTRAMINERALCO. 3o.

Dar por probado, sin estarlo, que se aplicó preferentemente el artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON. 4o. No haber dado por probado, estándolo, que el artículo 90 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO es similar al artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON. 5o.

Dar por probado, sin estarlo, que en la liquidación final de prestaciones sociales se tuvieron en cuenta la doceava (1/12) de la prima de navidad y la doceava (1/12) de vacaciones. 6o. No haber dado por probado, estándolo, que en la liquidación final de prestaciones se tuvo en cuenta la totalidad de lo recibido a título de prima de navidad y prima de servicios.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: No discuto los hechos del proceso que el sentenciador dio por probados en especial que el demandante tiene pensión de jubilación de la Convención Colectiva de Trabajo, mi inconformidad radica en cuanto a que se encuentra plenamente comprobado que la única convención colectiva de trabajo aplicable en la Empresa demandada es la suscrita con SINTRAMINERALCO, que el artículo 90 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO es similar al artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON y que en la liquidación final de prestaciones se tuvo en cuenta la totalidad de lo recibido a título de prima de navidad y prima de servicios.

Los manifiestos errores de derecho, que saltan a la vista, de bulto, ostensibles, en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos auténticos que obran a folios 24 a 27, 38 a 46, 47 a 130, 162, 163 y 287 a 339 lo que ellos contienen. El error de derecho, según lo ha explicado con reiteración esa Sala, consiste en hacerle decir a una prueba solemne lo que no dice o en no haber hallado en ella lo que expresa y así actuó el sentenciador.

Escojo el error de derecho porque esa Sala no ha determinado que cuando se mezclan pruebas solemnes y no solemnes, el error es de hecho o de derecho y presumo que las pruebas solemnes priman sobre las no solemnes. El ad quem, en relación con las convenciones colectivas de trabajo aplicable al caso, las estimó con manifiesto error de derecho, limitándose a decir: " en el caso de autos, efectivamente, las convenciones colectivas de trabajo consagran los ítems pertinentes a salario para tenerse en cuenta al momento del reconocimiento pensional; no obstante la norma posterior que es la del artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo (1999 - 2000 fls. 125, 352 a 434) es una disposición especialísima que regula íntegramente el tema pensional porque hace énfasis en los requisitos a tenerse en cuenta para su reconocimiento, como lo es la edad, el tiempo laborado, el porcentaje, y el salario para cuando se empiece a disfrutar de esta prestación" (folio 469).

Salta a la vista el manifiesto error de derecho porque no vio en los folios 323 y 324 que la pensión de vejez del artículo 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO tiene el mismo texto que la del artículo 116 y que obra a folio 125 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON en lo relacionado con los requisitos a tenerse en cuenta para su reconocimiento, como lo es la edad, el tiempo laborado, el porcentaje, y el salario para cuando se empiece a disfrutar de esta prestación. Así mismo, no vio en el folio 25, que corresponde a la resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación, que MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN determina que la única convención colectiva de trabajo vigente es la suscrita con SINTRAMINERALCO pero si vio que la pensión de jubilación se la reconocieron con base en el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON.

Aunadas las pruebas relacionadas con las convenciones colectivas de trabajo y la de la resolución que reconoce la pensión de jubilación del actor, salta a la vista, de bulto, protuberante el error de derecho en que incurrió el ad quem porque el fundamento de la pensión de jubilación debió ser el artículo 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO y no el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON, dado que la última de las convenciones mencionadas se aplica de forma supletiva si es más favorable que la primera de las mencionadas y no es el caso porque ambos artículos reglamentan los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. Tampoco vio en el folio 248, que corresponde a la convención colectiva de trabajo vigente y suscrita con SINTRAMINERALCO, que consagra el principio de la favorabilidad en su artículo 4o. y por ello, debió comparar el artículo 86 que determina los factores que componen el salario para efectos del valor de la primera mesada pensional con el artículo 90 que consagra los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. El manifiesto error de derecho que salta a la vista, de bulto, protuberante es que debió ver por el principio de favorabilidad que no era preferente, el tantas veces mencionado artículo 116, sino el artículo 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO el que se debía comparar con el artículo 86 ibídem, para determinar que era más beneficioso para el actor, si la expresión "salarios devengados" o "salarios recibidos" durante el último año de servicios.

Si se aplica la expresión de salarios devengados del último año de servicios, se toma por doceavas (1/12) partes todos los pagos recibidos de tal forma que la sumatoria de doceavas (1/12) arroja el promedio mensual mientras que si se aplica la expresión salarios recibidos, se toma la totalidad de lo cancelado en el último año de servicios y la sumatoria se divide por doce (12) para obtener el promedio mensual.

En relación con la liquidación final del contrato de trabajo, manifiesta el ad quem: "A folios 162 y 163 obra la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante, en la que se relacionan los devengados por el actor, entre los que se tuvieron en cuenta la doceava (1/12) de prima de navidad y la doceava (1/12) de vacaciones, además de ello el promedio de lo devengado en el último año, la prima de junio, prima de antigüedad, etc." Salta a la vista el manifiesto, de bulto, ostensible error de derecho porque eso no lo dice la prueba.

Lo que dice es que al demandante se le canceló dentro de la liquidación final del contrato de trabajo la suma de un millón quinientos setenta y ocho mil trescientos sesenta y seis pesos ($1.578.366) a título de prima de vacaciones y dos millones quinientos veintisiete mil doscientos cincuenta y tres pesos ($2.527.253) a título de prima de navidad y en ninguna parte determina que haya recibido doceavas.

Situación diferente contiene la certificación que obra a folios 178 a 180 sobre la cual no se pronunció el ad quem y por ello, salta a la vista, de bulto, ostensible el manifiesto error de derecho porque en ella constan los valores que recibió durante el último año de servicios, el actor, a título de y sobre ellas es que hay que determinar la doceava (1/12) para establecer el valor real a aplicar de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO.

Para el caso sub - lite, se probó que la única convención colectiva de trabajo aplicable al actor es la celebrada con SINTRAMINERALCO y al comparar lo establecido en los artículos 86 y 90 se concluye que es más favorable el primero de los mencionados porque contiene la expresión "salarios recibidos" que es más beneficiosa que la expresión "salarios devengados" porque es la totalidad de lo recibido en el último año de servicios sin considerar si se causó en períodos anteriores como lo exige la expresión "salarios devengados".

Así mismo, se probó que la liquidación final del contrato de trabajo de folios 162 y 163 no contiene ninguna doceava (1/12) de las primas de vacaciones y de navidad sino que los ingresos "recibidos" en el último año corresponden al certificado expedido por el empleador, que obra a folios 178 a 180, los que al dividir por doce (12) determinan los valores a incluir dentro de los factores que componen la primera mesada pensiona!.

Así las cosas, la primera mesada pensional se incrementa en la suma de ciento veintiséis mil doscientos cincuenta y cuatro pesos ($126.254) que le corresponde por doceava (1/12) de las primas de vacaciones y la suma de ciento noventa y un mil novecientos sesenta y tres pesos ($191.963) que le corresponde por la doceava (1/12) de las primas de navidad.

En consecuencia, si este tiene éxito ruego a los H. Magistrados proceder conforme al Alcance de la Impugnación.” VII. TERCER CARGO Expuso: “La acuso de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 2o. de la ley 153 de 1887, 53 de la Constitución y 4o. de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO, artículos 2, 6, 7,40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio, por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas: a) La resolución número 334 del 28 de noviembre del 2006 por medio de la cual se le reconoció al actor la pensión de jubilación (folios 24 a 27), b) El laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento el 2 de julio de 1998 dentro de la negociación colectiva de trabajo entre MNERCOL LTDA. y el sindicato SINTRAMINERALCO (folios 38 a 46) c) La Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON (folios 47 a 130) d) La liquidación final de prestaciones sociales del 22 de noviembre del 2006 (folios 162 y 163), e) La certificación expedida por la demandada sobre los ingresos recibidos por el actor en el último año de servicios (folios 178 a 180) y f) La Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SLNTRAMINERALCO (folios 287 a 339).

Los errores de hecho en que incurrió el ad quem, fueron: lo. Dar por probado, sin estarlo, que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON, por ser posterior, es la única aplicable en MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN. 2o No haber dado por probado, estándolo, que la única Convención Colectiva de Trabajo aplicable en MINERCOL LTDA EN LIQUIDACIÓN es la suscrita con SINTRAMINERALCO. 3o.

Los manifiestos errores de hecho, que saltan a la vista, de bulto, ostensibles, en que incurrió el ad quem, fueron el no haber visto en los documentos auténticos que obran a folios 24 a 27,38 a 46,47 a 130,162,163 y 287 a 339 lo que ellos contienen. El error de hecho, según lo ha explicado con reiteración esa Sala, consiste en hacerle decir a una prueba lo que no dice o en no haber hallado en ella lo que expresa y así actuó el sentenciador.

Escojo el error de hecho porque esa Sala no ha determinado que cuando se mezclan pruebas solemnes y no solemnes, el error es de hecho o de derecho y presumo que las pruebas no solemnes priman sobre las solemnes. El ad quem, en relación con las convenciones colectivas de trabajo aplicable al caso, las estimó con manifiesto error de hecho, limitándose a decir: " en el caso de autos, efectivamente, las convenciones colectivas de trabajo consagran los ítems pertinentes a salario para tenerse en cuenta al momento del reconocimiento pensional; no obstante la norma posterior que es la del artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo (1999 2000 fls. 125, 352 a 434) es una disposición especialísima que regula íntegramente el tema pensional porque hace énfasis en los requisitos a tenerse en cuenta para su reconocimiento, como lo es la edad, el tiempo laborado, el porcentaje, y el salario para cuando se empiece a disfrutar de esta prestación" (folio 469).

Salta a la vista, de bulto, ostensible el manifiesto error de hecho porque no vio en los folios 323 y 324 que la pensión de vejez del artículo 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO tiene el mismo texto que la del artículo 116 y que obra a folio 125 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON en lo relacionado con los requisitos a tenerse en cuenta para su reconocimiento, como lo es la edad, el tiempo laborado, el Porcentaje, y el salario para cuando se empiece a disfrutar de esta prestación. Así mismo, no vio en el folio 25, que corresponde a la resolución por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación, que MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN determina que la única convención colectiva de trabajo vigente es la suscrita con SINTRAMINERALCO pero si vio que la pensión de jubilación se la reconocieron con base en el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON.

Aunadas las pruebas relacionadas con las convenciones colectivas de trabajo y la de la resolución que reconoce la pensión de jubilación del actor, salta a la vista, de bulto, protuberante el error de hecho en que incurrió el ad quem porque el fundamento de la pensión de jubilación debió ser el artículo 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO y no el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRACARBON, dado que la última de las convenciones mencionadas se aplica de forma supletiva si es más favorable que la primera de las mencionadas y no es el caso porque ambos artículos reglamentan los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. Tampoco vio en el folio 248, que corresponde a la convención colectiva de trabajo vigente y suscrita con SINTRAMINERALCO, que consagra el principio de la favorabilidad en su artículo 4o. y por ello, debió comparar el artículo 86 que determina los factores que componen el salario para efectos del valor de la primera mesada pensiona! con el artículo 90 que consagra los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación. El manifiesto error de hecho que salta a la vista, de bulto, protuberante es que debió ver por el principio de favorabilidad que no era preferente, el tantas veces multimencionado artículo 116, sino el artículo 90 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO el que se debía comparar con el artículo 86 ibídem, para determinar que era más beneficioso para el actor, si la expresión "salarios devengados" o "salarios recibidos" durante el último año de servicios.

Salta a la vista el manifiesto, de bulto, ostensible error de hecho porque eso no lo dice la prueba. Lo que dice es que al demandante se le canceló dentro de la liquidación final del contrato de trabajo la suma de un millón quinientos setenta y ocho mil trescientos sesenta y seis pesos ($1.578.366) a título de prima de vacaciones y dos millones quinientos veintisiete mil doscientos cincuenta y tres pesos ($2.527.253) a título de prima de navidad y en ninguna parte determina que haya recibido doceavas.

Situación diferente contiene la certificación que obra a folios 178 a 180 sobre la cual no se pronunció el ad quem y por ello, salta a la vista, de bulto, ostensible el manifiesto error de hecho porque en ella constan los valores que recibió durante el último año de servicios, el actor, a título de y sobre ellas es que hay que determinar la doceava (1/12) para establecer el valor real a aplicar de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO.

Para el caso sub lite, se probó que la única convención colectiva de trabajo aplicable al actor es la celebrada con SINTRAMINERALCO y al comparar lo establecido en los artículos 86 y 90 se concluye que es más favorable el primero de los mencionados porque contiene la expresión "salarios recibidos" que es más beneficiosa que la expresión "salarios devengados" porque es la totalidad de lo recibido en el último año de servicios sin considerar si se causó en períodos anteriores como lo exige la expresión "salarios devengados".

VIII. NO HUBO RÉPLICA IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al actor, les fueron canceladas, en la liquidación final de prestaciones, valores correspondientes a primas de vacaciones y de navidad; pero las doceavas partes, derivadas de ellas, tomadas en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, correspondieron solo a la base devengada por tales conceptos durante su último año de servicios (28 de noviembre de 2005 a 28 de noviembre de 2006) y no a lo recibido en total por concepto de cada una de ellas, actuar fundado en lo dispuesto por el artículo 116 de la cct que habla del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

El cuadro de las primas de vacaciones y de navidad pagadas al actor y devengadas por éste se transcribe del folio 180 (en concordancia con la liquidación de prestaciones a folio 162). Recuérdese que el último año de servicios del actor fue del 28 de noviembre de 2005 al 28 de noviembre de 2006 y que ingresó a la empresa el 7 de febrero de 1996.

Prima de vacaciones 1. Pagado ultimo año Fecha de Pago Periodo Valor prima Desde Hasta Días % 15/05/2006 08/02/2005 07/02/2006 360 1,00 1.874.281 28/11/2006 08/02/2006 28/11/2006 291 0,81 1.578.366 Total Pagado 651 1,81 3.452.647 2. Devengado ultimo año - Fecha de Pago Periodo Valor prima Desde Hasta Días % 15/05/2006 29/11/2005 07/02/2006 69 0,19 359.237 28/11/2006 08/02/2006 28/11/2006 291 0,81 1.578.366 Total Devengado 360 1,00 1.937.603 Factor base de Pensión 161.467 Prima de Navidad 1.

Pagado ultimo año Fecha de Pago Periodo Valor prima Desde Hasta Días % 15/12/2005 01/01/2005 31/12/2005 360 1,00 2.528.298 28/11/2006 01/01/2006 28/11/2006 328 0,91 2.527.253 Total Pagado 688 1,91 5.055.551 2. Devengado ultimo año - Fecha de Pago Periodo Valor prima Desde Hasta Días % 15/12/2005 29/11/2005 31/12/2005 32 0,09 224.738 28/11/2006 01/01/2006 28/11/2006 328 0,91 2.527.253 Total Devengado 360 1,00 2.751.991 Factor base de Pensión 229.333 Así, la información allí registrada, cuyo contenido no se controvierte, permite conocer qué partes de las primas de vacaciones y de navidad se causaron (es decir, se devengaron) antes y durante el último año de servicios del actor, y de dónde salieron las bases sobre las cuales se determinaron las doceavas partes respectivas al liquidar la pensión de jubilación. Entonces, lo planteado por el actor en la demanda inicial radica en considerar que las doceavas partes de las primas de vacaciones y navidad reconocidas al accionante en la liquidación de prestaciones se han debido obtener del total pagado o recibido y no del devengado durante el último año de servicios, es decir, doceava parte de $3.452.647 (prima de vacaciones), y de $5.055.551, y no de $1.937.603 y $2.751.991como se hizo.

Y como fundamento de ello alega que al actuar de esa forma la empresa incumple el artículo 86 convencional que define lo que se tendrá como salario para las liquidaciones de prestaciones: “… Factores que componen el salario: Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en la jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitualmente o periódicamente reciba el trabajador como retribución por sus servicios… El Tribunal consideró que el artículo 116 convencional era el aplicable al caso por ser posterior (convención suscrita para 1999 – 2000) y reglar, de forma específica, lo relativo a la pensión de jubilación. Ahora bien, dado que en el primer cargo se acusa al ad quem de haber aplicado indebidamente el artículo 2° de la Ley 153 de 1887, es de señalar que, aun cuando las disposiciones convencionales no conforman leyes en sentido propiamente dicho, destinatarias de las prescripciones contenidas en la añeja invocada por el ad quem, nada impide que tales previsiones diseñadas –en la etapa de organización republicana- para los actos regulares del legislativo, puedan ser utilizados, analógicamente, para categorías inferiores normativas, construidas interpartes dentro del contexto de la autocomposición pacífica de las controversias colectivas que da origen a las convenciones colectivas de trabajo.

Así pues, entender, que la norma posterior prima sobre la anterior no conforma un ostensible yerro jurídico, amén de que, además de tal fundamentación el Tribunal también sustentó su posición en que el artículo 116 de marras regulaba exacta y puntualmente el tema de la pensión de jubilación en aspectos tales como edad, tiempo laborado, porcentaje y salario, concepto que, independientemente de ser o no acertado, al no ser controvertido sustenta también el punto.

Al margen es de señalar que el censor denota contradicción cuando, de un lado, pregona la favorabilidad del artículo 86 convencional sobre el 116 de la misma estirpe, por contener aquél la inflexión “reciba”, y, sin embargo expresar, en el desarrollo del cargo que no son contrarios sino complementarios: “ Además, el artículo 116 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SlNTRACARBON no es contrario al artículo 86 de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAMINERALCO porque el primero regula lo relacionado con los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación y el segundo lo relacionado con los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la primera mesada pensional, sino complementarios, dado que regulan dos (2) aspectos diferentes de las pensiones de jubilación convencionales”.

Precisamente, tal característica, la complementariedad, respalda la postura del ad quem al avizorar y admitir el gobierno de la liquidación pensional por parte del canon 116 convencional, que, junto con el 90 de la CCT suscrita con Sintramineralco, como lo reconoce el mismo censor (fl. 4 cdno Corte), disponen que el monto pensional sea el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

No existía, en realidad, ningún conflicto de disposiciones convencionales en lo relativo a los factores a tomar en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación; perdió de vista el accionante que la entidad no dejó de colacionar las partes discutidas, para la liquidación pensional, porque considerara que no tuvieran carácter salarial, que es a lo que se refiere el precepto 86 antecitado, sino que tuvo en cuenta si se habían o no causado o devengado durante el último año de servicios del actor, por lo que el ad quem no tenía porque recurrir a aplicar las disposiciones del CST que se reputan como quebrantadas por falta de aplicación. Ahora bien, si el demandante consideraba que no era legal la distinción entre los conceptos devengado y recibido, entonces era otra la discusión a plantear, pero optó por controvertir la situación recurriendo a la invocación del artículo 86 pluricitado, cuando éste, en realidad, ciertamente, como se anotó al contestarse el libelo inicial, lo que hace es definir genéricamente lo que habrá de tenerse por salario para efectos de las liquidaciones a efectuar y, se reitera, las sumas supuestamente preteridas al definirse las doceavas partes de las primas de vacaciones y navidad no lo fueron por confutarse su carácter retributivo de labor sino por no haberse causado en el último año de servicios, que es cuestión bien diferente.

Cuanto al segundo cargo, dentro del cual se atribuye al sentenciador de segunda instancia el incurrir en los “errores de derecho” que en el cargo se imputan, baste al respecto, recordar que, conforme al artículo 87 del CPTSS “ Solo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo del caso hacerlo”, por lo que, al darse tales presupuestos fácticos en el caso, no puede imputarse tal clase de yerro en el juzgador.

En lo relacionado con el tercer cargo, de características similares al anterior, pero en donde son los presuntos errores de derecho presentados en el segundo cargo, los imputados, pero ahora como de hecho o fácticos, es de señalar, sin necesidad de sumergirse en lo atinente a deficiencias técnicas, en primer lugar, que resulta inane discutir respecto de si el artículo 116 de la CCT suscrita con Sintracarbon no era aplicable sino el 90 de la CCT celebrada con Sintramineralco, bajo el presunto supuesto de que esta última era la única aplicable por declaración judicial, si, como lo admite la censura al iniciar la demostración del cargo “ el artículo 90 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintramineralco es similar al artículo 116 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRACARBON…” (fl. 15 cdno Corte), pues, en ambos, como se ve en la transcripción que la Sala hace en los antecedentes del caso, el monto de la pensión asciende al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, por lo que, si, en uno u otro caso, el artículo 86 convencional carece de efecto modificatorio alguno, según se vio al estudiar el primer cargo, el que resulte ser el aplicable entre el 116 o el 90, conllevará a la misma conclusión, amén de que lo planteado en el caso no fue la discusión sobre la aplicabilidad entre dos convenciones colectivas sino el quebrantamiento presunto del artículo 86 por no tomar en cuenta todo lo recibido por concepto de salario en el último año. De otro lado, el que, en la liquidación final de prestaciones (no en la de la jubilación) se haya o no tomado en cuenta la totalidad de lo recibido por prima de vacaciones y de navidad es asunto que resulta intrascendente para los efectos de este caso, pues ello no fue planteado como elemento de juicio contrastante o de cualquier otra clase, en la demanda inicial, o como tema de discusión del cual se derivara la satisfacción de pretensiones o que incidiera en la liquidación de la pensión de jubilación que, como se vio, está regulada por normas específicas o propias de la misma; por manera que, de admitirse que el ad quem dio por probado que en la liquidación de las otras prestaciones se había tenido en cuenta la doceava parte de las primas de vacaciones y navidad, cuando se tomó en cuenta la totalidad de lo recibido, a ningún resultado desquiciante del fallo conduciría. Ahora bien, como complemento de todo lo anterior, viene al caso remembrar lo que la Sala, en sentencia de 31 de enero de 2001, expuso respecto de un caso en que se discutía la interpretación de una cláusula convencional en la que se involucraban los términos recibir y devengar: “1-.

La convención colectiva de trabajo reza: “ARTICULO

35. CONCEPTOS PARA LIQUIDAR PRESTACIONES: La empresa al liquidar las prestaciones incluirá el valor de las primas de Servicio y Carestía, Antigüedad y Desgaste Físico, subsidio de transporte, vacaciones, viáticos, prima graciosa y sobreremuneraciones tales como las horas extras, dominicales y días feriados que haya recibido el trabajador.

Su liquidación será con base en el último salario o con el promedio devengado en el último año de servicio y sin tener en cuenta la congelación de cesantías. En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” (Folio 132 cuaderno del juzgado). El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.)” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente.

La acusación centra los errores en la falta de inclusión del reajuste de prestaciones sociales por reconocimiento de servicio militar. Al respecto es pertinente hacer las siguientes precisiones: · El actor prestó su servicio militar durante 664 días, comprendidos entre el 1 de diciembre de 1.964 y el 30 de septiembre de 1.966. · El reajuste se hizo de conformidad con la Ley 48 del 3 de marzo de 1.993, es decir se adquirió el derecho a partir de la fecha de vigencia de dicha Ley. · Aún cuando el reajuste se ordenó el 2 de mayo de 1.995 y se canceló en la primera quincena de junio de 1.995 - como lo reconoce la empresa - no se puede afirmar que “se devengó” en el último año de servicios, pues ese derecho se había adquirido con anterioridad.

Revisados las liquidaciones de prestaciones sociales (incluida la pensión de jubilación) y los demás documentos emanados de la entidad demandada, a que se hizo referencia en el aparte anterior, no encuentra la Sala que se hubiere incurrido en los errores de hecho que se le atribuyen, y mucho menos con las características de manifiestos, como se exige en el recurso extraordinario de casación para que se repute próspera una acusación dirigida por la vía indirecta.

Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.

De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

“ Los cargos, por lo expuesto, no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la ausencia de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 18 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que ÁNGEL MIGUEL BLANCO MONSALVE promovió en contra de la EMPRESA NACIONAL MINERA “MINERCOL LTDA” EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE