CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 Casación Rad. N°43670 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 43670 Acta No. 15 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BANCAFÉ, contra la sentencia de 30 de junio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por ROBERTO LUIS GARCÉS MESA contra la entidad recurrente.

I-.

ANTECEDENTES. - El señor ROBERTO LUIS GARCÉS MESA demandó al citado Banco a fin de obtener la indexación de la primera mesada pensional, a pagar la diferencia adeudada entre la mesada recibida y la que debe recibir, las diferencias pensionales que realmente quedaron a cargo del Banco y las que por pensión de vejez le reconoció el Seguro Social.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para la demandada desde el 1° de junio de 1967 hasta el 18 de agosto de 1993; el salario promedio devengado durante el último año de servicio ascendió a la suma de $656.791; a partir del 11 de diciembre de 2.000 el banco le reconoció una pensión plena de jubilación en cuantía de $492.593; entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha en la que le fue reconocida la pensión de jubilación el índice de precios al consumidor sufrió una variación de 202.92%; a partir del 11 de diciembre de 2005 el ISS le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $426.783, y en consecuencia el banco solamente le pagó por concepto de pensión de jubilación la suma de $226.382; agotó la vía gubernativa.

El Banco en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones de la actora y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. El a quo profirió sentencia el 30 de mayo de 2008, y concedió la indexación de la primera mesada pensional, al considerar que: “… dado que la indexación busca precisamente evitar la disminución del patrimonio del extrabajador por el paso del tiempo y la depreciación monetaria; que como en el caso presente es ostensible, lo cual sin duda influye negativamente en la calidad de vida del demandante, presentándose un caso claro de inequidad; en aras de materializar el principio de equidad pilar fundamental en un estado social de derecho; se condenará a la parte demandada a indexar la primera mesada pensional, reconocida al demandante, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, para la fecha de en que comenzó a disfrutarla- 11 de diciembre de 2000-, para lo cual se aplicará la siguiente formula: Según al cual el valor presente de la condena R se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es el promedio de lo devengado por la demandante durante el último año de servicio $664.483.oo (equivale a 8.15 s.m.l.v.), multiplicado por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor (118.787484) vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión -11 de diciembre de 2000- entre el índice inicial (30.03462) que es el existente el 18 de agosto de 1993, lo que nos arroja como salario base de liquidación la suma de $ 2.628.042 que multiplicado por el 75%, nos da como valor de la mesada pensional inicial la suma de $1.971.031-(equivale a 7.57 s.m.l.v.), la cual será reajustada anualmente por la demandada, junto con las mesadas adicionales, de acuerdo con los incrementos de ley.

En consecuencia de lo anterior, condenó a Bancafé a: reajustar la pensión de jubilación de la demandante en la suma de $1.971.031.oo, junto con el retroactivo pensional, a partir del 11 de diciembre de 2000, igualmente condenó a reajustar el mayor valor cancelado al actor respecto de la pensión reconocida con el ISS. Impugnó la anterior decisión la parte demandada, y en lo que interesa al recurso extraordinario de casación manifestó la improcedencia de la indexación de la pensión de jubilación del actor toda vez que, esta solo procede en aquellos casos en que la ley lo determine y en los eventos en que las normas no prevean un mecanismo específico para la actualización dineraria; agregó que la Ley 100 de 1993 consagró en los artículos 21 y 36 la actualización del salario base de liquidación para pensiones que emergen de esa misma normatividad, pero que esta no establece la actualización de pensiones que están a cargo directo de empleadores oficiales, y concedidas a la luz de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969 respectivamente, por cuanto dicha normatividad no establece un mecanismo de actualización del ingreso base de liquidación. Planteó de manera subsidiaria que si se aceptara en gracia de discusión, que es procedente la indexación de la mesada pensional del actor se tendría que el salario y la fórmula que empleó el a quo son equivocados, toda vez que, el a quo tomo la suma de $664.448 y no la de $656.791 como aparece en la resolución No. 007 de 2001; que el procedimiento que interpreta el verdadero querer del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es el que multiplica el capital por el índice final y lo divide por el índice inicial, como lo hace el fallador de primera grado, sino el que ha utilizado esta Sala, cual es, “S.B.C x IPC X NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”.

Finalizó su escrito de apelación, solicitando se declarara la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de agosto de 2004, toda vez que agotó la vía gubernativa el 17 de agosto de 2007. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de junio de 2009, revocó parcialmente la sentencia apelada y en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de agosto de 2004; modificó el numeral primero, para en su lugar, condenar al demandado a indexar la mesada pensional del actor en cuantía de $1.948.215, y confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Tribunal: “Así las cosas, es evidente que la indexación practicada por el a quo se ajustó en su integridad a la fórmula determinada por la H. Corte Suprema de Justicia, circunstancia que impone la confirmación de la sentencia de primera instancia, en este específico aspecto de la litis.

(…) En este punto sí le asiste razón al recurrente, en atención a que, a pesar de existir acuerdo entre las partes respecto del último salario que devengó la trabajadora (651.791), (fls.26 y 118), el a quo indexó una suma superior (664.483) (fl.146). De manera que es pertinente efectuar la indexación con fundamento en la suma de seiscientos cincuenta y un mil setecientos noventa y un pesos ($651.751) en la forma que a continuación se señala: Índice Final (118.787.484)1 Índice Inicial (30.03462) = 3.9550 3.9550 X Capital a indexar ($651.791) = $ 2.597.620. $2.597.620 X 75% = $ 1.948.215.

De conformidad con la operación matemática anotada, se pone de manifiesto que la mesada pensional inicial del actor, debidamente indexada, asciende a la suma de UN MILLÓN NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS ($1.948.215), y no a un millón novecientos setenta y un mil treinta y un pesos, como lo consideró el a quo. Se modificará la sentencia apelada en este sentido.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN.- Pretende el recurrente que esta Corporación “ case parcialmente la sentencia impugnada, esto es, única y exclusivamente en cuanto condenó a…pagar una mesada inicial de $1.948.215.oo, para que una vez constituida en sede de instancia modifique el fallo del a quo en cuanto condenó al Banco… a pagar una mesada inicial de $ 1.492.163.

No la case en lo demás, y provea sobre las costas, lo que en derecho corresponda.” Con tal propósito formula dos cargos, los cuales se estudiaran de manera conjunta por perseguir el mismo fin, pese a invocar vías diferentes, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia de “violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de Ley 794 de 2003, todos ellos en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 48 y 53 de la Constitución Política y 11 del decreto 1748 de 1995.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala el recurrente que no se controvierte el derecho que el actor tiene a la actualización del salario base de liquidación con la fórmula empleada por el ad quem.

Que su inconformidad radica en que el Tribunal no aplica correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003, toda vez que, a pesar de ser las normas que regulan la indexación, se equivoca al tomar el índice inicial de precios al consumidor certificado por el DANE en la fórmula matemática que emplea, y que en su providencia la singulariza como IPCI.

Que el yerro anotado condujo al ad quem a fijar erradamente la mesada pensional del actor en la suma de $1.948.215., cuando debió haber aplicado en la fórmula como IPCI correcto el de 39.034610, para así concluir que la mesada pensional asciende a la suma de $1.492.158. REPLICA Señala el opositor que es evidente que la acusación que propone el recurrente es un asunto de hecho; que si bien es cierto, el artículo 191 del C.P.C. dispone que todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios y, que el artículo 177 ibidem señala que estos no requieren prueba, establecer el índice de precios al consumidor para una fecha determinada es sin duda alguna un asunto de hecho.

Expone que el establecimiento de precios al consumidor en una fecha determinada es un asunto de hecho, y el cual no es tan notorio, pues el Banco está planteando ahora que el índice de precios al consumidor para el mes de agosto de 1993, no es el índice de precios al consumidor que estableció el Juez de primer grado y que acogió el Tribunal.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de “violar por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 48 y 53 de la Constitución Política y 11 del decreto 1748 de 1995, 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de Ley 794 de 2003, 50 y 145 del C.P.L.S.S.” Señala como errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el IPCI certificado por el DANE corresponde al guarismos de 30.03462. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que el IPCI certificado por el DANE corresponde a la suma de 39.034610. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que fue el propio demandante quien al impetrar su demanda, solicitó que se condena al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACION a pagar una mesada inicial de $1.492.163.

En la demostración del cargo señala el censor que su inconformidad radica en que el ad quem se equivoca al tomar el índice inicial de precios al consumidor certificado por el DANE, y que en la fórmula matemática la individualiza como IPCI, error en que incurrió al haber valorado la documental obrante a folios 22 a 24 del cuaderno 1. Indica que como no hay discusión en cuanto a que el actor se retiró el 18 de agosto de 1993, es fácil advertir que el IPCI es de 39.034610, como lo pone en evidencia la citada documental, mas no como lo asumió el fallador de segundo grado al tomar como IPCI el de 30.03462, por tanto se advierte que el ad quem incurre en los dos yerros señalados.

Expone que el Tribunal se alejó de lo pedido por el actor en la demanda, sin tener competencia para ello, pues se solicitó que se condenara al demandado a pagar una mesada inicial de $1.492.163. RÉPLICA Expone el opositor que fue el juez de primera instancia el que adoptó el guarismo indicado por el recurrente, y en la apelación que interpuso el Banco contra dicha sentencia nada dijo en absoluto sobre la decisión del juzgado en relación a ese punto.

Agrega que el Tribunal acogió expresamente los argumentos del Banco sobre los cuales sustentó su apelación, cual era la rebaja en la cuantía de la pensión de jubilación, por lo que procedió a la reducción de la mesada. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem se equivocó al tomar como IPCI el de 30.03462 y no 39.034610, que en su sentir, es el que corresponde al fijado por el DANE para la fecha en que el actor se retiró de la demandada, de conformidad con la página Web del Departamento mencionado.

No pudo incurrir el Tribunal en tal yerro si al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sólo se limitó a estudiar los puntos formulados por el apelante, en cuanto a: la improcedencia de la indexación de la mesada pensional; que de aceptarse la indexación de la mesada pensional el a quo se equivocó en dos aspectos respecto a la fórmula aplicada y el valor del salario a indexar; y respecto a la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de agosto de 2004, sin que manifestara inconformidad respecto de los índices de precios al consumidor que tomó el a quo al aplicar la fórmula matemática, de forma tal que no fue materia de apelación; por tanto, cumplió así el Tribunal con lo dispuesto en el artículo 66ª del Código de Procedimiento Laboral.

La Corte ha adoctrinado que en el proceso laboral, de conformidad con la regulación que le es propia, que el juez sólo tiene competencia para asumir el estudio de los puntos motivo de la inconformidad expuesto por el recurrente en el escrito de apelación. El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio pues se ha de entender que existe conformidad; como la que se desprende, en el sub lite, de quien no controvierte los índices de precios al consumidor que el a quo tomó al aplicar la fórmula de indexación. La anterior tesis es jurisprudencia de esta Sala, expresada en sentencias como la del 31 de agosto de 2006, radicación 27312, que en lo relativo a los poderes del juez ha enseñado: “Por regla general las normas de procedimiento son de orden público y, en consecuencia de obligatorio cumplimento.

Bajo esa premisa, se observa que el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, facultó a las partes para delimitar las materias a que se contrae el recurso de apelación. Dicha norma es del siguiente tenor: “Art. 66 A.- Principio de consonancia La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

Puede verse, entonces, acorde con el texto anterior que el juez de segunda instancia no cuenta con algún margen que le permita apartarse de las materias propuestas por el recurrente, porque si lo hace, desborda los límites que el precepto le fija. En ese orden, frente al presente caso, no le era posible referirse, como lo hizo, respecto del tema planteado y en los términos, tal cual quedaron copiados, es decir, de ninguna manera podía abordar el asunto de la dependencia económica, por no estar comprendido dentro de la impugnación, ya que debió entender, que con lo único que estaba inconforme el apelante, era con el asunto de las cotizaciones, por las que aspiraba a obtener la absolución.” Y relacionado con los deberes del apelante ha adoctrinado en sentencia Rad. 26225 de 2006, así: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

No obstante lo anterior, se ha de indicar que el IPC inicial que se debieron aplicar los falladores en la fórmula matemática, no era el de la fecha del retiro del actor, esto es el del mes de agosto de 1993, sino el de diciembre del año de 1992 el cual fue 17.39, lo anterior de conformidad con lo asentado por esta Corporación en la sentencia con radicado 35113 del 4 de agosto de 2009, en la que consideró: “Lo único que le mereció queja a la entidad apelante respecto de las cuentas realizadas en el fallo de primera instancia, fue la fórmula utilizada por el A quo para la actualización de los salarios para calcular el I.B.L., pues en su criterio dicha fórmula involucra el índice de precios al consumidor de cada mes de pago de la mesada pensional como índice inicial, y que el índice final es el de la fecha en que se profiera la sentencia. Sin embargo, esto no es acertado, pues cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a que el promedio salarial deber ser “actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor”, lo correcto es tomar como I.P.C. inicial el correspondiente al diciembre anterior a la fecha en que se devengó el último salario y como I.P.C. final el del 31 de diciembre anterior a la fecha en que se reconozca la pensión, como procedió el Juzgado”.

Por lo anterior los cargos no prosperan. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso seguido por ROBERTO LUIS GARCES MESA contra la el BANCO CAFETERO S.A en Liquidación. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada.

Se fijan agencias en derecho en la suma de cinco millones quinientos m/cte ($ 5.500.000.oo m/cte). Por secretaria tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO