CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 43.664 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 43.664 Acta No. 30 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que HELIODORO LASSO GUTIÉRREZ promovió contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES El señor Heliodoro Lasso Gutiérrez demandó a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero “Caja Agraria”, en liquidación, para que, previa declaratoria de la nulidad de la Resolución No. 03844 del 25 de julio de 2005, se le ordene el reintegro de los valores descontados de la pensión reconocida convencionalmente, y asimismo, el que corresponde a las mesadas adicionales de junio y diciembre; pretende también el pago de los intereses.
En subsidio de estos últimos, pidió la indexación de los valores adeudados. En apoyo de tales pedimentos, afirmó que, en virtud de la Resolución No. 4875 del 29 de diciembre de 1982, la demandada reconoció a su favor pensión de jubilación, de acuerdo con la convención colectiva vigente en ese entonces; que el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución No. 003943 del 27 de marzo de 2000, le reconoció pensión de vejez; que, luego, mediante Resolución No. 03844 del 25 de julio de 2005, la entidad demandada ordenó, de manera “unilateral y arbitraria”, la compartibilidad de la pensión previamente por ella reconocida con la del mencionado instituto, al paso que dispuso el reintegro de los valores que habían sido pagados a partir de mayo de 2002, en cuantía de $15’493,000.
La llamada a juicio contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones alegando, en suma, que la pensión convencional de jubilación es compartida y no compatible con la de vejez reconocida por el ISS y, seguidamente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación, falta de causa y cobro de lo no debido, entre otras que enlistó. Surtido el trámite de rigor, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, en virtud de sentencia del 22 de junio de 2007, resolvió “ Declarar que la pensión convencional otorgada por la demandada CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, a favor del demandante HELIODORO LASSO GUTIERREZ y la pensión de vejez concedida por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, son compatibles por ser independientes y autónomas” y, seguidamente, condenar a la demandada a seguir pagando a favor del demandante la totalidad de la mesada pensional convencional, a partir de la fecha en la que se suspendió el pago y a reintegrar las sumas resultantes de las deducciones efectuadas, indexadas.
Absolvió del pago de intereses moratorios. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primera instancia apeló la parte demandada. La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, resolvió confirmarla. Asentó que no existe controversia acerca de la calidad de pensionado del actor.
Y en cuanto al tema que constituye el tema central de debate, esto es, el de la compartibilidad de las pensiones reconocidas al accionante, concluyó que, en tratándose de las pensiones convencionales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo se comparten “cuando las mismas partes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez”.
Añadió que “siendo la pensión convencional reconocida al actor, de aquellas causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, no había normatividad que obligara a su compartibilidad con las que el futuro reconociera el ISS.” Y no observando la existencia de cláusula convencional alguna que consagrara la subrogación de beneficios pensionales en cabeza de algún fondo, confirmó la condena impuesta por el a quo.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Pretende que se case la sentencia del Tribunal y, una vez constituido en sede de instancia, revoque el fallo dictado en primera instancia y absuelva a la entidad de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Apoyado en la causal primera, propuso dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto en la demanda de casación. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia del Tribunal de “FALTA DE APLICACIÓN del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 64 de la Constitución Política de Colombia de 1886, y con los artículos 128 y 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991; en relación con el artículo 29 del Decreto 3135 de 168 y en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966”; denuncia también la “INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 467 a 480 del CST, que le dan aplicabilidad a las Convenciones Colectivas de Trabajo, en relación con el artículo 3 del mismo CST; todo ello en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, y en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del mismo ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, también en relación con el ya citado artículo 3 del mismo CST; en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley, y en relación igualmente con el artículo 1 del Acto Legislativo No. 01 de 2005”.
En la demostración del cargo, dijo estar de acuerdo con los supuestos fácticos que dio por probados el Tribunal, esto es, la existencia de las dos pensiones reconocidas al actor y asimismo, de la resolución de la que aquél disiente. Critica el razonamiento del Tribunal según el cual, como la pensión de jubilación reconocida al demandante, lo fue con anterioridad al 17 de octubre de 1985, es de aquéllas susceptibles de ser compatibles con la de vejez.
De igual forma, procede respecto al hecho de que el sentenciador haya echado mano de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para dar paso a su decisión. Insiste en que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, relativo a la prohibición legal de la doble pensión a favor de los servidores públicos, lo que ocasiona que el demandante reciba “un doble emolumento proveniente del tesoro público”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala, en decisiones que son muchedumbre, ha definido que los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público. Entendimiento que conduce forzosamente a concluir que no es de recibo predicar, en este caso, la violación del artículo 128 de la Constitución Política. De esa orientación doctrinaria, consolidada por su reiteración, es ejemplo la sentencia del 14 de febrero de 2005 (Rad. 24.062), en la que asentó: “Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.
“Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.
“Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.
“En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ‘ ‘Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. ‘La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. ‘Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). ‘También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.
“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: ‘( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. ‘Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. ‘Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. ‘La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. ‘De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. ‘La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. ‘Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” Por lo expuesto, no puede serle atribuido al Tribunal la infracción directa del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, pues la pensión de vejez del actor no es una asignación proveniente del Tesoro Público.
Por ello, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO: Acusa la “FALTA DE APLICACIÓN del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966” y la “INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 467 a 480 del CST, que le dan aplicabilidad a las Convenciones Colectivas de Trabajo, en relación con el canon 3 de dicho código; todo ello en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, y en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del mismo ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, también en relación con el ya citado artículo 3 del mismo CST; en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley; con los artículos 1, 8, 10, 11, 15 y demás preceptos de la Ley 100 de 1993 consagratoria del Sistema General de Pensiones; y en relación igualmente con el artículo 1 del Acto Legislativo No. 01 de 2005”.
Sostiene, por una parte, que dichas normas contienen un mandato que propende por la unificación de la prestación de la seguridad social, de tal manera que dejen de estar en cabeza de los patronos y pasen a ser asumidas por el ISS y, por otra, que el espíritu del acto legislativo mencionado fue el de “poner límites pecuniarios a las pensiones, revisar las desigualdades y conseguir un sistema unificado, y con ello terminar con los regímenes especiales” LA RÉPLICA Pone de presente que es reiterada la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia en torno al tema, por lo que el recurso no tiene vocación de prosperidad.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cabe reiterar que, al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.
Ese criterio, que acogieron los falladores de las instancias, fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera, trascribiendo para el efecto los apartes más destacados de esa providencia, pues sirven ellos para dar respuesta, en lo fundamental, a los argumentos jurídicos expuestos por la censura: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.
“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..
“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.
“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).
“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.
“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.
(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.
“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales..
“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).
“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.
Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.
Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.
“(…) “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.
“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” Así las cosas, no puede endilgársele al Tribunal que violara el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral que HELIODORO LASSO GUTIÉRREZ promovió contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO - CAJA AGRARIA - EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte recurrente.
Por secretaría practíquese la liquidación correspondiente. Las agencias en derecho se estiman en la suma de cinco millones de pesos. ($5.000.000.oo) CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2