CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43662 FONDO DE PESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP VS. ERIBERTO CHACON CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 43662 Acta No. 40 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido a la recurrente y a BOGOTA D.C., por ERIBERTO CHACÓN.

ANTECEDENTES El demandante solicitó la indexación de la primera mesada de la pensión sanción, reajustes, intereses moratorios y las costas. Expuso que laboró al servicio de la liquidada EDIS desde el 3 de diciembre de 1979 hasta el 24 de octubre de 1994, cuando fue despedido injustamente; a la fecha del retiro devengaba un salario promedio de $363.922,17; por sentencia judicial se condenó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES a pagarle la pensión restringida de jubilación, pero al momento de liquidarla no se tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo entre la desvinculación y el cumplimiento de la edad, resultando la prestación equivalente al mínimo legal; agotó la reclamación administrativa (folios 125 a 129).

El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo la improcedencia de la indexación por cuanto la pensión se liquidó teniendo en cuenta la sentencia que ordenó su reconocimiento; aceptó los hechos relativos a la relación laboral, sus extremos temporales, el salario y el reconocimiento de la pensión sanción; los demás, los negó; propuso como excepciones “cosa juzgada, cobro de lo no debido y ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas pensiónales, pago y compensación y la genérica” (folios 134 a 149).

El Distrito Capital de Bogotá no contestó la demanda (f. 417). Por sentencia del 14 de marzo de 2009, el Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, condenó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP” a la indexación de la pensión sanción reconocida al actor, cuantificó la primera mesada en la suma de $913.460,93; declaró probada la excepción de prescripción de los ajustes causados por la indexación anteriores al 18 de enero de 2005.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Foncep, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2009, resolvió “MODIFICAR LA SENTENCIA del 14 de marzo de 2009 proferida por el Juzgado 5º Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en éste proceso Ordinario de ERIBERTO CHACÓN contra BOGOTÁ D.C. Y FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, en el sentido (sic) ordenar el pago de la mesada indexada en la suma de $724.289,37, mensuales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

El ad - quem, luego de reseñar la evolución de la figura de la indexación, precisó que: “Bajo esta nueva realidad jurisprudencial, debe entenderse entonces que la posibilidad de actualizar el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, está dada para todas las pensiones sin diferenciar si su origen es legal o convencional, empero, siempre y cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas en vigencia de la actual Constitución Nacional, estos es, que hayan sido reconocidas a partir del año 1991, y como quiera que en el presente asunto la pensión reconocida al demandante es una pensión sanción de conformidad con las previsiones del artículo 8º de la ley 171 de 1961, esto es, de carácter legal, y a partir de junio 1º de 1998, en vigencia de la Constitución Nacional, resulta procedente la indexación del IBL para tasar la primera mesada pensional.

“Finalmente, debe señalar la Sala que, contrario a lo afirmado por recurrente, la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional, no es una posibilidad vigente a partir de la sentencia C-891 A de 2006, en razón a que en ella no se hubiese indicado un efecto diferente para la decisión adoptada en esa oportunidad, pues de una lectura atenta de dicha jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, resulta claro que el Alto Tribunal considera totalmente aceptable, viable e incluso necesario indexar o actualizar el salario base de liquidación de la primera mesada de una pensión sanción reconocida al tenor de lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, causada, por el cumplimiento de la edad, en vigencia de la Constitución Política de 1991, situación que es la que aquí se presenta”.

Establecida la procedencia de la indexación de la primera mesada de la pensión sanción, atendió la inconformidad del recurrente respecto del monto tenido en cuenta para realizar los cálculos matemáticos e indicó que “no puede pasarse por alto que la cuantía de la pensión sanción es directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que habría de corresponderle en caso de haber cumplido los veinte años de servicios, y para el caso de autos, el tiempo total de servicios es equivalente a 5361 días”, por lo que efectuadas las operaciones aritméticas de rigor, modificó el monto inicial de la pensión a la suma de $724.289,37.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Foncep, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se “CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, en cuanto ordenó el pago de la mesada indexada en la suma de $724.289,37 mensuales, para que una vez constituida en sede de instancia, PROFIERA SENTENCIA QUE INDEXE EN LEGAL FORMA LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DEL DEMANDANTE y se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 5 Laboral Adjunto”, con tal propósito formula un cargo, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en concepto de interpretación errónea “de la sentencia 29470 del 20 de abril de 2007 y 28452 del 26 de Junio de 2007 proferidas ambas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, y que condujeron al Ad Quem, a violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las sentencias citadas acogen y modifica, (sic) las condiciones en que se debe actualizar el salario base de liquidación de las pensiones legales casadas (sic) a partir de 1991 y de contera analiza las sentencias de constitucionalidad C – 862 y C – 891 de 2006 en cuanto dispuso el ajuste de el ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida”.

Expresa en la sustentación, que: “Establecidos los supuestos fácticos anteriores, es preciso advertir, que el Ad Quem, al momento de determinar el derecho a la indexación de la primera mesada de la pensión sanción del demandante HERIBERTO CHACÓN, acogió los criterios establecidos en la Sentencias 29470 del 20 de abril de 2007 y 28452 del 26 de Junio de 2007 proferidas ambas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, no obstante y establecido el derecho, al momento de liquidar la prestación para el caso concreto, y determinar el valor de la primera mesada de la pensión sanción del demandante, se apartó de las sentencias que le servían de marco jurídico y determinó modificar la sentencia de primera instancia fijando la cuantía de la primera mesada pensional en $724.289,37”.

“Para llegar a tal conclusión en (sic) Ad Quem, determinó como Ingreso Base de Liquidación la suma correspondiente a $363.922,17, estableciendo una pensión proporcional a los 5361 días laborados por el actor en cuantía de $203.227,79, ultimo valor éste el cual indexó, de acuerdo con la variación porcentual certificada por el DANE, año a año hasta la fecha en que el demandante cumplió 60 años de edad es decir hasta el año 2003, concluyéndose como mesada indexada la suma de $724.289,37”.

Afirma que el ad quem se apartó de la sentencia 29470 de abril 20 de 2007, que definió la fórmula para indexar el ingreso base de liquidación, pues si bien, su decisión tuvo fundamento en la sentencia referida con anterioridad, al efectuar la operación aritmética respectiva se obtiene una suma inferior a la encontrada. Agrega que en el evento de actualizar el IBL de la pensión, el mismo se efectuará con el promedio del último año, llevando el ajuste a cuando se expidió la sentencia C-891 del 1º de noviembre de 2006, para cancelar a partir de esa fecha el retroactivo de los valores.

LA RÉPLICA Aduce que la demanda no cumple las exigencias técnicas del recurso de casación pues no enuncia la ley sustancial violada ni precisa las interpretaciones erróneas; que la demanda más parece un recurso de apelación o alegato de conclusión; agrega, que no se ataca el derecho a la indexación sino que lo ratifica y la inconformidad está en la interpretación errónea de la jurisprudencia que aplica la fórmula de liquidar la indexación, aspecto del cual no se puede evidenciar error alguno; afirma que la sentencia de instancia acoge la postura reciente de la Corte, sobre la fórmula para indexar la primera mesada pensional.

SE CONSIDERA Independientemente de los defectos de forma que exhibe el cargo, la Sala observa que el tema de la fórmula para indexar la mesada pensional como se dispuso en este caso por los juzgadores, ha sido corroborado por esta Sala, siendo necesario remitirse a la sentencia No. 34069 del 28 de mayo de 2008, que ratifica la 32020 del 6 de diciembre de 2007: “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se venia empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas”. No se equivocó el sentenciador, al aplicar la indexación a la pensión sanción causada en el año 1994 y avalar la fórmula arriba reseñada; el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente, toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de ERIBERTO CHACÓN contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP Y BOGOTA D.C. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la recurrente.

Se estiman como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVA​SE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 43662 Comparto la decisión porque el cargo adolece de las deficiencias anotadas en el fallo, pero debo aclarar que, como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Por otra parte, discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 12