SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrados Ponentes Radicación N° 43658 Acta N° 16 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario instaurado por MARIO WILCHES BARRERO contra la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC - CAXDAC.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó en proceso laboral a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC - CAXDAC, en procura de obtener condena por reliquidación de su pensión de invalidez, teniendo como base de liquidación el 100% del último salario devengado. En subsidio, pretende la reliquidación con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 278 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con lo establecido en el artículo 260 ibídem, vigentes antes de la expedición de la nueva ley de seguridad social.

En ambos casos solicita la cancelación de las diferencias por mesadas pensionales causadas, la indexación sobre las sumas adeudadas o en subsidio los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra o extra petita y las costas. Como segundas pretensiones subsidiarias, persigue la reliquidación de la pensión de invalidez, acogiendo un 57% del salario mensual de base, según lo preceptuado en el literal c) del artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, más los incrementos del numeral 3° del artículo 20 y el 21 de ese Acuerdo, con el consecuente pago de las diferencias pensionales adeudadas, la indexación, y el interés por mora.

En sustento de tales pedimentos, esgrimió en resumen, que para el caso de los aviadores, debe entenderse que se está en el 100% incapacitado para desarrollar labores propias de la actividad de la aviación, cuando se pierde la licencia para volar por cualquier causa de origen profesional no provocada intencionalmente, de conformidad con lo señalado en los artículos 11 del Decreto 1282 de 1994 y 3° del Decreto 1302 del mismo año. esto, si se tiene en cuenta que por disposición de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, quien carece de dicha licencia para volar “no podrá volver a conducir una aeronave”; que independiente de lo establecido en el literal c) del Acuerdo 049 de 1990, en el evento de los aviadores que perdieron la licencia para volar “no es necesario demostrar que dependen de otra persona para, porque en su situación especial, la, no la configura una afectación de su salud o su integración física, sino el hecho de la pérdida de su licencia para pilotear aeronaves y por tanto la imposibilidad de volver a ejercer la labor propia de su profesión”.

Que el legislador, al efectuar la reglamentación del régimen de transición de esta clase de trabajadores, determinó con claridad suficiente en qué casos debe entenderse que el aviador civil está completamente incapacitado para trabajar, norma especial que resulta más favorable que la general, debiéndose aplicar de manera preferente. Que CAXDAC tuvo en cuenta para el reconocimiento de la citada prestación un porcentaje equivalente al 54% del salario mensual base, cuando debió liquidarse con los porcentajes en la forma reclamada; y que en virtud de que la accionada está en mora de reliquidar la pensión de invalidez, proceden los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de igualdad, a más que es una pensión del régimen de transición de los aviadores.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones tanto principales como subsidiarias; y en relación con los hechos, admitió algunos, negó otros y adujo no constarle los demás. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de respaldo normativo, buena fe y la genérica.

Como hechos y razones de defensa argumentó que “El artículo 11 del Decreto 1282 de 1994 señala que se considera inválido a un aviador civil que por cualquier causa de origen profesional o no profesional, no provocada intencionalmente hubiera perdido su licencia para volar, que le impida ejercer la actividad de la aviación a juicio de la Junta de que trata el artículo siguiente.

En todos los demás aspectos, las pensiones de invalidez de los aviadores civiles en actividad se regirá por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. A su turno el artículo 3° del Decreto 1302 de 1994, señaló que la invalidez de que trata el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, será considerada como incapacidad laboral del 100%, e igualmente, el inciso segundo ibídem estableció que la pensión de invalidez para los beneficiarios del régimen de transición (como lo era el demandante) se regirá por las disposiciones que se venían aplicando con anterioridad a la Ley 100 sancionada en el año 1993, que no son otras distintas que las consignadas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (…..) No existe ninguna disposición especial para CAXDAC y mucho menos dentro del Sistema General de Pensiones, que indique que un aviador civil o cualquier afiliado tenga derecho a que cuando se invalide por causa común o incluso profesional, el valor de la pensión a reconocer sea sobre el 100% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y por supuesto mucho menos con el 100% del último salario devengado.

No se puede confundir el hecho de que la invalidez de un aviador civil sea considerada por la Ley, siempre con independencia del grado de la misma, como una invalidez equivalente al 100% de la pérdida de la capacidad laboral, que no, que la pensión se liquide con el 100% del último salario devengado o del promedio de lo devengado en el último año de servicios.

De acuerdo con todo lo anterior, CAXDAC en el asunto en cuestión aplicó el literal a) del artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que son las normas que se aplicaron y que en efecto se debían aplicar a la situación práctica que se planteó y que es la materia del presente proceso”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 22 de abril de 2008, en la que condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez del demandante, “en cuantía de $2.576.922,oo a partir del 8 de noviembre de 2002”, descontando de lo adeudado lo pagado hasta el momento por dicha prestación pensional.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y no demostradas las demás, e impuso las costas del proceso a cargo de la parte vencida. El 23 de junio de 2008 el a quo dictó sentencia complementaria, para aclarar que la cuantía inicial de la pensión luego de reliquidada ascendía a la suma de “$1.998.985,02 a partir del 8 de noviembre de 2002” y no al valor señalado anteriormente, además dispuso que tal mesada en ese monto “deberá ser ajustada anualmente conforme al IPC, descontando de estas sumas lo pagado hasta el momento por concepto de pensión”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior determinación, apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver a la accionada de todas las súplicas demandadas, condenando en costas de ambas instancias al demandante.

El ad quem comenzó por advertir, que no era materia de controversia la condición de pensionado del actor, lo cual se ratifica con la documental de folios 29 a 50 que da cuenta del reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de CAXDAC, a partir del 4 de febrero de 1999, en cuantía de $1.595.810,oo, correspondiente al 54% del salario mensual de base más los incrementos por personas a cargo.

Del mismo modo, estableció que el demandante pertenecía al régimen de transición especial consagrado en el artículo 3° del Decreto 1282 de 1994 para los aviadores civiles, al contar con 40 años de edad al momento de entrar en vigencia tal ordenamiento legal. Señaló que el artículo 3° del Decreto 1302 de 1994 reformó el Decreto 1282 de igual año, en materia de pensión de invalidez, respecto de los aviadores civiles que están cobijados por la transición, para disponer que su pensión se liquidará con fundamento en las preceptivas legales a la Ley 100 de 1993, esto es para el caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, destacando lo regulado por sus artículos 4°, 5° y 20.

Luego pasó a verificar que conforme al dictamen de la Junta de calificación competente (folios 35 a 37) la invalidez del promotor del proceso “tuvo su origen exclusivamente en la pérdida de su licencia para volar, circunstancia que ciertamente lo inhabilitó para ejercer la aviación en los términos del artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, actividad que le proveía su congrua subsistencia”, y enmarcar esa incapacidad del demandante “en un todo a la definición de invalidez permanente total ”, por motivo de que dicha invalidez “surgió de una lesión distinta a la producida por accidente de trabajo (enfermedad de origen profesional) (fls. 35 a 37) que le ocasionó la pérdida de capacidad laboral en cuantía superior al cincuenta por ciento (50%), pero únicamente para desempeñar la profesión u oficio para la cual se encontraba capacitado, actividad que, como bien se dijo, era habitual y permanente”.

Acorde con lo anterior, la Colegiatura concluyó que la invalidez del accionante no se puede equiparar a una invalidez permanente absoluta como tampoco a una gran invalidez en los términos del Decreto 758 de 1990, siendo la cuantía correcta de la pensión el 45% del salario básico mensual más el 3% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 500, para un total del 54%, por cuanto su reconocimiento debe hacerse bajo los parámetros de una, procediendo también los incrementos adicionales por personas a cargo por la cónyuge y un hijo menor, más no en relación a la hija Diana Raquel Wilches Quintana por tener 26 años de edad.

Sobre estos puntuales aspectos expresamente expuso: “(…..) no resulta atinado pensar que la invalidez del accionante fue una invalidez permanente absoluta (numeral 2° artículo 5° Decreto 758 de 1990) dado que el accionante no perdió la capacidad para desarrollar todo trabajo remunerado, sino únicamente el trabajo de aviador; y tampoco resulta acertada la conclusión del Juez de instancia tendiente a que se tenga la invalidez del demandante como Gran Invalidez (Decreto 758 de 1990 artículo 5 numeral 3), porque el accionante no solo no demostró necesitar de un tercero para movilizarse o efectuar sus necesidades existenciales, sino que además aportó prueba documental que revela que en el año 2006 (5 años después de ser declarado inválido) cursó de manera autónoma un programa de Ingeniería Aeronáutica en la Universidad San Buenaventura (fI. 72), y también confesó en su interrogatorio de parte, que no necesita asistencia de un tercero para alimentarse o vestirse (fI. 164), y compareció, por su propia cuenta y riesgo, a la audiencia en que se practicó dicho interrogatorio, hechos que, sin duda, permiten concluir que se encontraba en uso de sus facultades mentales y físicas, por lo menos, para desempeñarse de manera autónoma e independiente.

Aunado a lo anterior, debe insistirse en que el porcentaje de pérdida de la capacidad de los aviadores será siempre del cien por ciento (100%) cuando pierden su licencia para volar, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1282 de 1994. Pero, no puede entenderse por ello que el porcentaje sea directamente proporcional a la pérdida de capacidad física o intelectual para desempeñar otros oficios, como pretende entenderlo el demandante, y, menos aún, que dicho porcentaje guarde relación alguna con el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, como desacertadamente se afirmó en la demanda.

En ese orden, no queda duda de que la razón estuvo de parte de la convocada a juicio, cuando sujetó el reconocimiento y pago de la pensión del demandante a lo dispuesto en el literal a) del artículo 5° del Decreto 758 de 1990 en armonía con el numeral 1 del artículo 20 de la referida disposición, preceptivas que establecen que el ingreso base para liquidar las pensiones de los trabajadores afectados por una invalidez permanente total, será el cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base, más un tres por ciento (3%) por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las primeras quinientas (500).

Así las cosas, deberá anotarse que las únicas semanas a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez, son las cotizadas con anterioridad a la causación del siniestro, y no existe aquí controversia sobre el número de semanas cotizadas (662). Por tal razón, la pensión de invalidez del demandante corresponde a un cincuenta y cuatro por ciento (54%) del salario básico mensual que, según las partes, fue de dos millones ochocientos sesenta y tres mil doscientos cuarenta y siete pesos ($2.863.247), como acertadamente lo indicó CAXDAC al reconocer la pensión de invalidez del actor (fIs. 49 y 50), circunstancia que impone la revocatoria de la providencia apelada, y la absolución respecto de la reliquidación de la mesada pensional del señor Wilches Barrero.

Lo anterior, sin dejar al margen de análisis que sobre el cincuenta y cuatro por ciento (54%) básico, proceden los incrementos adicionales por personas a cargo, que también fueron reconocidos por la demandada, y cuya procedencia se señalará en la forma que a continuación se indica: (…..) Respecto de los incrementos por personas a cargo, pretendidos por el actor, la Sala debe precisar que dicha figura se estableció en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de dieciséis (16) años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión>.

Examinada la preceptiva legal antedicha, es preciso indicar que la entidad accionada reconoció al demandante, sobre su prestación de invalidez, los incrementos adicionales por su cónyuge María Antonia Quintana y por su menor hijo Mario Wilches Quintana (fIs. 49 y 50, y 126 a 128); sin embargo, le asiste razón a la demandada al indicar que no hay lugar a reconocer incremento alguno por Diana Raquel Wilches Quintana dado que de acuerdo con el registro civil que reposa a folio 18 del expediente, actualmente tiene veintiséis (26) años de edad, circunstancia que escapa al ámbito de aplicación de la norma citada.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, en este punto, y se absolverá a la accionada de dicho pedimento”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario, persigue conforme se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme parcialmente el fallo de primer grado, en cuanto a la condena por reliquidación de la pensión de invalidez otorgada al actor, revocándola respecto “al tiempo de servicio tenido en cuenta, el porcentaje que se debe aplicar para su reconocimiento y el promedio salarial que sirvió de base a la liquidación; también deberá proferir condena al pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al demandante por concepto de diferencias pensionales”.

Con tal propósito formuló cuatro cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, aun cuando están orientados por distinta vía, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir idéntico fin, para luego adentrarse la Sala en el estudio del tercer y cuarto ataques.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos “3° del Decreto 1302 de 1994 y 11 del D.L. 1282 de 1994, lo que condujo a la violación del artículo 1° del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, especialmente los artículos 4°, 5° y 20, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios; los artículos 1°, 2°, 3° y 4° del Decreto Ley 1282 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 4°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política”.

Para la demostración del cargo, el censor arguyó que “La interpretación errónea consistió en desconocer que cuando un aviador está en ejercicio de sus funciones y padece una incapacidad médica vitalicia del ciento por ciento, tiene derecho a una mesada pensional equivalente también al ciento por ciento del último salario devengado”; que si el Tribunal le hubiera dado a la normatividad denunciada un correcto entendimiento, cualquier equivalencia que se escoja, esto es, de invalidez permanente total, invalidez permanente absoluta o gran invalidez, para este asunto se genera una “incapacidad laboral del ciento por ciento”, dándole derecho al accionante de devengar una pensión de invalidez “con mesadas iguales al ciento por ciento del último salario devengado”.

Especificó que, independiente de la clase de invalidez que se entre a considerar, el resultado debe ser el mismo porque el actor “no puede volver a ser aviador cuando le cancelan la licencia de vuelo por motivos médicos”, y en estas circunstancias la calificación de incapacidad laboral, o invalidez del ciento por ciento, equivale a “la imposibilidad absoluta de trabajar en la profesión de aviador”.

Que las normas expresas para los aviadores, Decretos 1282 de 1994 artículo 11 y 1302 de 1994 artículo 3°, se expidieron para conjurar una huelga general de aviadores y debido a la ambigüedad del Acuerdo del ISS 049 de 1990, que se refiere a casos distintos de carácter general, quedando por tanto regulada la pensión de invalidez para esta de trabajadores por la norma especial.

Agregó que la invalidez del promotor del proceso, que le impide ejercer la profesión de aviador, es única, absoluta y conforma un todo, y es por esto que en sana lógica “quien estando en ejercicio de su profesión, oficio o trabajo se incapacita por motivos de salud de manera permanente, absoluta, total o en un ciento por ciento, debería tener el derecho a recibir un salario mensual superior al que devengaba cuando disfrutaba de todas sus condiciones físicas y síquicas”, a más de que en un Estado Social de Derecho, como el establecido en la Carta Política de 1991, no es dable la discriminación fijando una asignación inferior a la que legalmente le corresponde a los aviadores, quienes merecen respeto a su dignidad humana.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado, por la vía “INDIRECTA” y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “5° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con lo previsto por los artículos 1° y 20 del mismo Acuerdo, lo que condujo a la violación de los artículos 3° del Decreto 1302 de 1994, 1°, 2°, 3°, 4° y 11 del Decreto Ley 1282 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 4°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política”.

En la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por transcribir apartes de la sentencia recurrida, destacando la inferencia del Tribunal de que no es dable calificar la invalidez del actor como permanente absoluta, “dado que el accionante no perdió la capacidad para desarrollar todo trabajo remunerado, sino únicamente el trabajo de aviador,” que en su decir es equivocada y conlleva a la aplicación indebida de la ley sustancial.

Luego reprodujo lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994 sobre la Invalidez de los aviadores civiles y la pérdida de la licencia para volar, para con ello exponer que esta invalidez fue calificada por la ley en un porcentaje igual al 100%, que por ser el máximo porcentaje debe corresponder a una invalidez permanente absoluta.

Añadió que al aplicar el artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990, el derecho pensional del actor cuya reliquidación se pretende, debió definirse conforme a lo establecido en su “literal b)”, en armonía con el artículo 20 ibídem, siendo la cuantía igual al 51% del salario mensual de base más el 3% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas.

Y finalizó su discurso poniendo de presente que “Es cierto que la cancelación que hace la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil de las licencias de los aviadores colombianos los imposibilita para ejercer esta actividad y que éste hecho genera una invalidez del 100%; no obstante, la cancelación de las licencias, está precedida de la cancelación de los certificados médicos de primera clase, es decir, que el piloto afectado con esta medida padece una enfermedad o deficiencia física que lo llevó a ser considerado inválido en un 100%, criterio que armonizado con los parámetros establecidos por el artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990, permite afirmar que son inválidos permanentes y en forma absoluta”.

VIII. RÉPLICA A su turno, la entidad opositora solicitó a la Corte desestimar estos dos cargos, habida cuenta que el recurrente incumplió con el deber legal de acreditar en qué consistió el error hermenéutico endilgado en el primer cargo y supuestamente cometido por el Tribunal. También omitió explicar cuál ha debido ser la interpretación correcta de las normas denunciadas, ya que “tan solo se limitó a señalar lo que en su sentir han debido regular las disposiciones acusadas, lo que no es aceptable en el recurso propuesto”.

Además varios de los preceptos legales que integran la proposición jurídica nada tienen que ver con la problemática jurídica debatida. Y en lo que atañe al segundo cargo orientado por la vía indirecta, sostuvo que la censura no relacionó las pruebas que se apreciaron erróneamente o las que se dejaron de valorar, ni cumplió con la carga de identificar y demostrar en qué consistieron los errores de hecho manifiestos en que se pudo haber incurrido y su incidencia en la decisión impugnada.

IX. SE CONSIDERA Como primera medida, cabe anotar que el segundo cargo orientado por la vía indirecta no cumple con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, dado que el recurrente no precisó cuál fue y en qué consistió el desacierto fáctico en que pudo haber incurrido la Colegiatura, tampoco acusó una prueba en especificó que acreditara que la invalidez del demandante como aviador era permanente absoluta, ni explicó bajo la órbita de lo fáctico de qué manera la errónea apreciación o falta de valoración de un determinado medio de convicción incidió frente a lo decidido en la segunda instancia. De entenderse que por la argumentación jurídica que contiene la sustentación de este segundo ataque, el censor lo que quiso fue acusar la violación directa de la ley sustancial bajo la modalidad de aplicación indebida, siendo un lapsus calami la invocación de la “VIOLACIÓN INDIRECTA”.

Se tiene que al mirar dicha acusación en conjunto con la del primer cargo que denuncia por la senda directa la interpretación errónea de las normas que integran la proposición jurídica, el recurrente persigue que se determine jurídicamente lo siguiente: (I) Que la invalidez para los aviadores civiles que regula el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994 adicionado por el artículo 3° del Decreto 1302 de igual año, genera una “incapacidad laboral del ciento por ciento”, que equivale a “la imposibilidad absoluta de trabajar en la profesión de aviador”, toda vez que ese trabajador “no puede volver a ser aviador cuando le cancelan la licencia de vuelo por motivos médicos”, lo cual con independencia a la clase de invalidez que se establezca, le da derecho a recibir una pensión de invalidez “con mesadas iguales al ciento por ciento del último salario devengado”.

(II) Que por corresponder la del demandante al máximo porcentaje del 100%, conforme al citado artículo 3° del Decreto 1302 de 1994, es dable calificarla de permanente absoluta, en los términos del literal b) del artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990 que resulta aplicable a este asunto, y no como lo definió la alzada de equipararla a la invalidez del literal a) de ese reglamento del ISS, bajo el argumento de que “el accionante no perdió la capacidad para desarrollar todo trabajo remunerado, sino únicamente el trabajado de aviador”, ya que el solo hecho de quedar imposibilitado para ejercer la actividad de aviador “genera una invalidez del 100%”.

Planteadas así las cosas, debe comenzar la Sala por reproducir la normatividad cuestionada: Artículo 11 del Decreto 1282 de 1994: “INVALIDEZ. Se considera inválido un aviador civil que por cualquier causa de origen profesional o no profesional, no provocada intencionalmente, hubiera perdido su licencia para volar, que le impida ejercer la actividad de la aviación a juicio de la junta de que trata el Artículo siguiente.

En todos los demás aspectos, las pensiones de invalidez de los aviadores civiles en actividad se regirán por lo dispuesto en la ley 100 de 1993”. Artículo 3° del Decreto 1302 de 1994: “La invalidez de que trata el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, se considerará como incapacidad laboral del 100%. Para los beneficiarios del Régimen de Transición, la pensión de invalidez se regirá por las disposiciones que se venían aplicando con anterioridad a la Ley 100 de 1993”.

Las normas que se acaban de transcribir, en ninguno de sus apartes consagran que el monto de la mencionada pensión de invalidez sea igual al ciento por ciento del último salario devengado, pues al hacer referencia a una “incapacidad laboral del 100%”, se está aludiendo a la incapacidad que genera la imposibilidad del trabajador para ejercer la actividad específica de aviador civil, por razón de la pérdida o cancelación de la licencia para volar, por causas médicas de origen profesional o no profesional que no hubieran sido provocadas intencionalmente, y por consiguiente deberá acudirse a otras disposiciones para definir la cuantía de la prestación. En el presente asunto resulta aplicable el artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, por corresponder a la norma anterior a la Ley 100 de 1993 que regula el tema de la clase de invalidez y entre otros aspectos determina la de la pensión, según sea el trabajador inválido permanente total, inválido permanente absoluto o tenga gran invalidez.

Dicha preceptiva su parte pertinente es del siguiente tenor: “Articulo 5°. Clases de invalidez 1. Se tendrán como inválidos para efectos del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Inválido permanente total. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente.

La cuantía básica de esta pensión será del 45% del salario mensual de base; b) Inválido permanente absoluto. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral para realizar cualquier clase de trabajo remunerado. La cuantía básica de esta pensión será del 51% del salario mensual de base; c) Gran Invalidez.

Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral en grado tal que necesite de la asistencia constante de otra persona para movilizarse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia. La cuantía básica de esta pensión será del 57% del salario mensual de base.

(…..)”. Ahora bien, la norma en precedencia está en armonía con lo previsto en el artículo 20 del referido Acuerdo 049 de 1990, que estipula en lo pertinente: “(….) Artículo 20. Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. Pensiones de invalidez. 1.

Pensión de invalidez permanente total: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base, y b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. 2.

Pensión de invalidez permanente absoluta: a) Con una cuantía básica igual al cincuenta y uno por ciento (51%) del salario mensual de base, y b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. 3.

Gran Invalidez: a) Con una cuantía básica igual al cincuenta y cuatro por ciento (54%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince (15) veces este mismo salario.

(……)”. Como puede verse, tales disposiciones legales en ningún caso establecen como cuantía de la pensión de invalidez un 100% del salario mensual de base, sino que fijan un porcentaje para cada clase de invalidez, y en estas condiciones no es dable estimar que el monto de la prestación podría ascender al 100% del último salario devengado.

De ahí que, la cuantía básica de la pensión depende de la incapacidad y grado de limitación del trabajador afectado por un evento que tenga una causa de origen profesional o común, sin que el valor total de la prestación pueda superar el 90% del salario mensual base. Dado que el monto de la pensión del demandante que se solicita reliquidar, como quedó visto no puede corresponder al 100% del salario devengado, la controversia queda circunscrita a la alegación del recurrente de que en este caso dicha invalidez se debe tener como cuya cuantía básica es del 51% del salario mensual de base (literal “b” numeral 1° del artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990), más no como lo reconoció la demandada calificándola de invalidez siendo la cuantía básica el 45% del salario base (literal “a” ibídem).

La sola circunstancia de que el régimen especial de los aviadores civiles considere la invalidez de que trata el artículo 11 del Decreto 1282 de 1994 “como incapacidad laboral del 100%” para manipular aviones, necesariamente no lleva a que se califique a todo trabajador en ese estado como inválido permanente absoluto o con gran invalidez, pues para ello se requiere que concurran otras situaciones.

La Sala, en un caso análogo seguido contra la misma demandada CAXDAC, en el cual se solicitaba la reliquidación de la pensión de invalidez de un aviador civil a quien se le calificó la pérdida de capacidad laboral y perdió su licencia para volar, al referirse a la invalidez del artículo 11 del Decreto 1282 de 1994, adoctrinó que “… la incapacidad para ejercer la profesión de aviador civil, puede no ser invalidante, porque permita desarrollar otra actividad lucrativa que le subvencione su existencia”, (Sentencia del 25 de noviembre de 2008 radicado 34063); lo que significa, que esa incapacidad laboral del 100% para ejercer la profesión de aviador civil sin duda le otorga el derecho al trabajador para acceder a la pensión, pero no equipararla a la máxima invalidez contemplada en la norma anterior aplicable, debiendo para este último evento quedar satisfechas las otras situaciones o el cumplimiento de los presupuestos normativos que permitan tener al trabajador, bien sea como un “Inválido permanente total” (que es cuando el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral para desempeñar únicamente el oficio o profesión para la cual está capacitado y que constituye su actividad habitual o permanente, y que en este asunto en particular se traduce en la manipulación de aviones), o, en un “Inválido permanente absoluto” por haber perdido la capacidad laboral para realizar cualquier otra actividad o trabajo remunerado, o, “Gran invalidez,” que se configura cuando la pérdida de capacidad laboral sea de tal magnitud o grado que necesite de la asistencia constante de otra persona para movilizarse o valerse por sí mismo.

Todo lo anterior de conformidad con lo preceptuado en los literales a), b) y c) del numeral 1° del citado artículo 5° del Acuerdo del ISS 049 de 1990, que se recuerda su aplicación no se discute en esta litis. Descendiendo al caso en particular, se debe tener en cuenta que son hechos indiscutidos dentro de la esfera casacional: a) Que al demandante se le determinó una incapacidad del 100% para volar o manipular aviones, según el dictamen de la Junta especial de calificación de invalidez que obra a folios 35 a 37 del cuaderno principal; b) Que CAXDAC le reconoció al actor la pensión de invalidez conforme al régimen especial de aviadores civiles, a partir del 4 de febrero de 1999, como da cuenta la comunicación visible a folios 49 y 50 ibídem; y, c) Que a la fecha de estructuración de la invalidez tenía cotizadas 662 semanas.

Del mismo modo, se mantienen incólumes las conclusiones fácticas inatacadas de la segunda instancia, consistentes en que “el accionante no perdió la capacidad para desarrollar todo trabajo remunerado, sino únicamente el trabajo de aviador (…..) el accionante no solo no demostró necesitar de un tercero para movilizarse o efectuar sus necesidades existenciales, sino que además aportó prueba documental que revela que en el año 2006 (5 años después de ser declarado inválido) cursó de manera autónoma un programa de Ingeniería Aeronáutica en la Universidad San Buenaventura (fl. 72), y también confeso en su interrogatorio de parte, que no necesitaba asistencia de un tercero para alimentarse o vestirse (fl. 164), y compareció, por su propia cuenta y riesgo, a la audiencia en que se practicó dicho interrogatorio, hechos que, sin duda, permiten concluir que se encontraba en uso de sus facultades mentales y físicas, por lo menos, para desempeñarse de manera autónoma e independiente”.

De acuerdo con lo atrás explicado y frente a lo demostrado en el proceso, en esta oportunidad no se conjugaron las situaciones de ostentar el actor una incapacidad para ejercer la profesión de aviador civil en los términos de los artículos 11 del Decreto 1282 de 1994 y 3° del Decreto 1302 del mismo año, y a su vez la de no poder realizar cualquier otra clase de actividad o trabajo remunerado, ni la imposibilidad de valerse por sí mismo.

En estas circunstancias, no resulta procedente tener esa invalidez como permanente absoluta ni de gran invalidez, consagradas en los literales b) y c) del numeral 1° del artículo 5° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, tal y como lo coligió el fallador de alzada. Por todo lo dicho, bajo la órbita de la jurídico, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro, al concluir que en este proceso “… la razón estuvo de parte de la convocada a juicio, cuando sujetó el reconocimiento y pago de la pensión del demandante a lo dispuesto en el literal a) del artículo 5° del Decreto 758 de 1990 en armonía con el numeral 1 del artículo 20 de la referida disposición, preceptivas que establecen que el ingreso base para liquidar las pensiones de los trabajadores afectados por una invalidez permanente total, será el cuarenta y cinco (45%) del salario mensual de base, más un tres por ciento (3%) por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las primeras quinientas (500)” (resalta y subraya la Sala), lo cual totaliza una cuantía de la pensión de invalidez del accionante equivalente al 54% del salario básico mensual, más los incrementos adicionales por personas a cargo a que haya lugar.

En definitiva, estos dos primeros cargos no pueden salir triunfantes. X. TERCER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, en relación con el artículo 20 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, en armonía con los artículos “1° y 5° del mismo Acuerdo, lo que condujo a la violación de los artículos 3° del Decreto 1302 de 1994, 1°, 2°, 3°, 4° y 11 del Decreto Ley 1282 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993 y 1°, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 4°, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política”.

Expresó que la transgresión de la ley sustancial se produjo por haber incurrido el Tribunal en algunos yerros fácticos, por “indebida apreciación de las pruebas”, así: 1.- Frente a la conclusión del Tribunal de que para el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, solamente es dable tener en cuenta las semanas cotizadas “… con anterioridad a la causación del siniestro”, el censor dijo que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 no dispone ningún límite para la contabilización de las semanas cotizadas, y que por consiguiente se cometieron los siguientes errores de hecho: “• Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante acumuló solamente 662 semanas de cotización (folio 340 del expediente, página 9 de la sentencia), al contabilizar únicamente las acreditadas hasta el 3 de febrero de 1999. • No dar por demostrado estándolo, que el Capitán MARIO WILCHES BARRERO acumuló aproximadamente 810 semanas de cotización, porque laboró en forma ininterrumpida hasta el 4 de febrero de 2002 para SAM, empresa que realizó cotizaciones a CAXDAC hasta el último día de trabajo del demandante.

Estas semanas se acreditaron a folios 261, 262, 263 y 264 del expediente”. 2.- En lo que tiene que ver con lo dispuesto en el parágrafo 1° del citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el recurrente manifestó que se aplicó equivocadamente, por motivo de que para hallar el salario base de liquidación de la pensión, el ad quem tuvo en cuenta parámetros distintos a los allí indicados, pues la norma reza: “El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas”, y para el efecto formuló los siguientes errores de hecho: “• No dar por demostrado estándolo, que CAXDAC aplicó un promedio distinto al ordenado en el parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Según el contenido del folio 183 del expediente, las cien (100) semanas aplicadas por la demandada corresponden al período comprendido entre el 6 de febrero de 1998 y el 4 de febrero de 2000. • No dar por demostrado estándolo, que el promedio salarial que sirve de base para el reconocimiento de la pensión, corresponde al período comprendido entre febrero de 2000 y febrero de 2002, porque estas son las últimas cien semanas laboradas y cotizadas en CAXDAC (folios 259 a 264)”.

XI. RÉPLICA La opositora esgrimió que el cargo se debe rechazar, toda vez que la censura no logra demostrar los yerros fácticos propuestos, ni especifica qué es lo que las pruebas aducidas demuestran en contra de lo decidido por el Tribunal, quien le dio al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 la intelección que corresponde, en la medida que las 662 semanas que tuvo en cuenta son las que el afiliado demandante tenía a la fecha de la estructuración de la invalidez, momento a partir del cual se empezó a pagar por parte de CAXDAC la pensión, tal como lo acreditan los documentos de folios 178 a 184.

XII. SE CONSIDERA Primeramente cabe advertir, que de conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

La censura endilgó a la sentencia atacada cuatro (4) errores de hecho, que apuntan a demostrar, de una parte, que el demandante no acumuló 662 semanas de cotización como lo determinó el Tribunal, sino que contaba con 810 semanas cotizadas conforme lo muestra la documental de folios 261, 262, 263 y 264 del cuaderno principal, y de otro lado, que el promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó a la entidad demandada en las últimas cien (100) semanas, para efectos de obtener la base de liquidación de la pensión de invalidez conforme al parágrafo 1° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, no corresponde al período comprendido entre el 6 de febrero de 1998 y el 4 de febrero de 2000, según aparece en la documental de folio 183 ibídem, sino que atañe al lapso que va de febrero de 2000 a febrero de 2002, por haber sido el mes que antecede el último ciclo laborado y cotizado por el demandante a CAXDAC.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos atribuidos, toda vez que para establecer el número de semanas cotizadas a fin de calcular el salario mensual base para liquidar la pensión del accionante, no acudió a las pruebas documentales denunciadas por el censor como mal apreciadas, en la medida que en la segunda instancia se tuvo como un hecho indiscutido, el número de semanas cotizadas hasta la fecha de estructuración de la invalidez del actor que se produjo el 4 de febrero de 1999, al decir “no existe aquí controversia sobre el número de semanas cotizadas ( 662 )” con antelación a la ocurrencia de la invalidez.

Lo anterior significa, que la Colegiatura no desconoció que el demandante pudiera contabilizar con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez un número mayor de semanas cotizadas, sino que estimó que “las únicas semanas a tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez, son las cotizadas con anterioridad a la causación del siniestro”, que como se dijo corresponden a 662 semanas que no están en discusión y que aparecen admitidas por la entidad demandada para efectos de calcular la cuantía de la prestación pensional, como se desprende de las documentales de folios 182 y 183, a más de que las semanas que se controvierten y se pretende sean tenidas en cuenta son las cotizadas ulteriormente.

Lo precedente explica porqué el Tribunal no consideró las últimas cien (100) semanas cotizadas por el accionante hasta el 4 de febrero de 2000, pues se repite, que en su criterio las semanas a tomar en este asunto no son otras que las acumuladas a la fecha de la estructuración de la invalidez, esto es, del 4 de febrero de 1999 hacia atrás. Hasta lo aquí dicho, el fallador de alzada no apreció con error las pruebas mencionadas a lo largo de la sustentación. Lo expresado conduce a que el Juez de apelaciones no pudo cometer los yerros fácticos enrostrados y, por consiguiente, el cargo no prospera.

XIII. CUARTO CARGO Acusó la sentencia recurrida por la senda directa en el concepto de falta de aplicación, respecto del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 11 y 36 ibídem, y “13, 25, 48, 53 y 58, de la Constitución Política, en relación con los artículos 3° del Decreto 1302 de 1994, 1°, 2°, 3°, 4° y 11 del Decreto Ley 1282 de 1994; 1°, 5° y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 1°, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo en armonía con lo previsto en la Ley 510 de 1999, artículo 111 y el Código de Comercio, artículo 884”.

Para el desarrollo del cargo el recurrente adujo que en la demanda inicial se solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre las diferencias pensionales adeudadas, y el Tribunal al negarlos desconoció las orientaciones fijadas por la Corte Constitucional, cuando estudió la constitucionalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sentencia C – 601 de 2000.

Adicionalmente trajo a colación lo dicho por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2002 radicado 18512 y por el Consejo de Estado dentro del expediente 43361-2728-2000, sobre la procedencia de los intereses de mora en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, para toda clase de pensión sin distinción alguna.

XIV. RÉPLICA La opositora expresó que este cargo no puede tener éxito, dado que sobre no procede el pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo adoctrinado por la Sala, entre otras sentencias, en la del 25 de noviembre de 2008 radicado 34063. XV. SE CONSIDERA En lo que tiene que ver con el tema propuesto por la censura, le asiste entera razón a la réplica, en el sentido de que por tratarse en este asunto de la reclamación de, no procede el pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, conforme al criterio adoctrinado por la mayoría de la Sala, sólo son viables dichos intereses cuando se trata del reconocimiento de la prestación completa. En torno a esta precisa temática, es pertinente rememorar lo expresado en sentencia del 22 de noviembre de 2004 radicado 23309, reiterada en casación del 2 de agosto de 2011 radicación 38926, en la que se puntualizó: “(….) Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ”.

Por lo dicho y dado que no resultó ninguna diferencia pensional adeudada al demandante, el cargo no prospera. De las costas del recurso de casación, serán a cargo del recurrente demandante por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo M/cte.), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de julio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario promovido por MARIO WILCHES BARRERO contra la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE AVIADORES CIVILES ACDAC - CAXDAC.

Las costas del recurso extraordinario de casación, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO