SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 43636 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 43636 Acta N° 22 Bogotá D. C, veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor LUIS ELÍAS CURE SALUM contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada, a la indexación de la primera mesada pensional, al pago de las mesadas adeudadas con sus correspondientes reajustes; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas y agencias en derecho. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios para la demandada entre el 21 de diciembre de 1950 y el 7 de mayo de 1977; que el salario promedio mensual devengado durante último año de servicios fue de $17.202,59; que nació el 21 de junio de 1932; que la accionada le reconoció la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, a partir de los 55 años de edad, sin embargo su pago inició en el mes de octubre de 1999 en razón de la prescripción que le fue aplicada; que la prestación se liquidó con el salario que percibía al momento de su retiro, sin que fuera actualizado; y que la mesada se debe cuantificar con base en el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales, el salario devengado al momento del retiro y la fecha de nacimiento; y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho a indexación o reajuste adicional y la genérica.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 27 de febrero de 2009, absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones; y condenó en costas al actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 19 de agosto de 2009, confirmó la de primer grado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
Para ello consideró, que no era procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que la demandada le reconoció al actor, por cuanto ésta se hizo exigible cuando aún no estaba en vigencia la Constitución Política de 1991, apoyando su decisión en sentencias de esta Sala de la Corte del 20 de abril y 31 de julio de 2007, radicaciones 29470 y 29022, respectivamente, las cuales transcribió en extenso.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala la revoque la de primer grado, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre costas como corresponda.
Con tal objeto, formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “ los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea de los artículos 53 de la Constitución Nacional, 8º de la Ley 153 de 1887, 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y por infracción directa de los artículos 13, 48, 141 de la Constitución Nacional y 1º.
Del Código Sustantivo del Trabajo dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1.998” En su demostración, luego de transcribir el artículo 53 de la Constitución Nacional, manifestó: “ (…) ante esa regulación constitucional, el Tribunal debió entender que si existía norma antes de la ley 100 de 1993 que permite el reajuste periódico de las pensiones legales como la del demandante que era nada más que el artículo 53 de la Constitución Nacional, de donde debió haber entendido que si bien la pensión había nacido a la vida jurídica antes de la Constitución Nacional de 1991, una vez promulgada esa regulación constitucional en el año 1991, a partir de esa fecha las pensiones reconocidas con anterioridad debían ser actualizadas con fundamento en lo que la Constitución Nacional dispuso, es decir que fueran actualizada o reajustadas periódicamente.
La anterior interpretación debió se acompasada con lo que la Corte Constitucional señaló en la sentencia proferida el 19 de Octubre de 2.006, al estudiar la constitucionalidad el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando dispuso: “ Declarar EXEQUIBLES la expresión “ salarios devengados en el último año de servicios “, contenida en el numeral 1) del artículo 2760 (sic) del C.S.T. y el numeral 2) de la misma disposición, en el entendido que el salario base para liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Preciso(sic) al Consumidor, IPC.
Certificado por el DANE.” Conforme con esa sentencia, al aplicar el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo el Tribunal debió haber interpretado y entendido que si la pensión del demandante fue reconocida con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, debió entender que el salario base para la liquidación de la pensión debe ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Pero se equivocó el Tribunal al considerar que solo era posible actualizad las pensiones legales causadas bajo la vigencia de la Carta a partir del 7 de Julio de 1991 en que entró en vigor, porque si bien la vigencia de la Constitución Nacional empezó el 7 de Julio de 1991 era a partir de esa fecha en que se debió reajustar las pensiones legales las que debían se reajustadas y no que el artículo 53 de la Carta fuera factor de discriminación de las mismas, para que se reajustaran unas y otras no, solo por haber sido reconocida antes o después de promulgarse la nueva Constitución Nacional, cuando es la misma Constitución la que rechaza la discriminación, cuando erige como derecho fundamental la no discriminación en su artículo 13 que estipula: (…) De forma que el Tribunal debió haber entendido que al no reajustar la pensión de cometía discriminación contra el demandante ya que si hubiera entendido que las pensiones legales reconocidas antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución debían mantener su poder adquisitivo constante, so pena de auspiciar la desigualdad entre los pensionados, desprotegiendo a las personas de la tercera edad que por su condición física y económica ya no pueden procurarse un ingreso digno acorde con el trabajo que desempeño durante su vida laboral.” Transcribió el artículo 48 de la Constitución Nacional, para concluir diciendo lo siguiente: “Es decir, considero que el Tribunal debió acompasar la teoría expuesta por la Corte Constitucional al definir la constitucionalidad del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con los derechos fundamentales del demandante a no ser discriminado y a que su pensión mantuviera el poder adquisitivo constante, de forma que hubiera entendido que las pensiones causadas antes de 1991 también han sufrido el rigor de la devaluación y perdida del poder adquisitivo, incluso en mayor medida pues es un hecho notorio que la inflación de la económica colombiana tuvo su mayor impacto entre el año 1970 y 1999.
Además el Tribunal hubiera entendido que esa actualización de las pensiones no significa que el empleador sufra deterioro en su patrimonio porque ya que, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia, el costo del fenómeno inflacionario que disminuye el poder de compra de la moneda, no puede ser trasladados al trabajador, por cuanto tanto el empleador empresario como la entidad de seguridad social empresaria, por la esencia de su actividad, asumen los riesgos económicos que su actividad depare, pero además los ingresos que reciben los empleadores por su actividad empresarial estarán igualmente ajustados por la inflación, por lo que el Tribunal debió aplicar el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo para definir que no es justo ni equitativo que la perdida empresarial pueda ser trasladada al trabajador y que para poder ser equitativos el Tribunal debió haber hecho producir los efectos legales de los artículo(sic) 26 y 26 de la ley 100 de 1993 sobre las pensiones reconocidas con anterioridad por equidad y justicia social.
Al encontrar que la pensión del demandante podía ser reajustada como se ha venido señalando, el Tribunal hubiera podido aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para imponer los intereses moratorios sobre las mesadas atrasadas a partid de la entrada en vigencia de la ley el 1º. De Abril de 1994.” VII. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que la accionada, le reconoció la pensión de jubilación al actor con base en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 21 de junio de 1987, cuando cumplió 55 años de edad.
Esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, mas no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera. Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, en que se basó el Tribunal, la que se ha venido reiterando hasta ahora, en la cual precisó: “…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.” Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial que se reitera, es evidente, entonces, que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al estimar la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que la demandada le reconoció al actor, la cual como se dejó sentado es de origen legal y se causó a partir del 21 de junio de 1987, es decir, con antelación a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor LUIS ELÍAS CURE SALUM contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Rad. 43636 Comparto la decisión adoptada, pues considero que en este caso era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación otorgada por el actor, por razón de lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mas no porque así lo consagre expresamente la Constitución Política de 1991, como tampoco los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 171 de 1961.
Como lo he explicado anteriormente, discrepo de los razonamientos que la mayoría de la Sala ha expresado sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación de un trabajador oficial, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.
En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 11