CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 43634 Acta No. 034 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROSALBA VEGA CONTRERAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de mayo de 2009, en el juicio adelantado por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Mediante demanda que posteriormente adicionó, ROSALBA VEGA CONTRERAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera declarada la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en calidad de trabajadora oficial, entre el 21 de agosto de 1996 y el 30 de junio de 2003, y como consecuencia de ello, se le condene a pagarle: vacaciones, cesantía, prima de servicios, intereses a la cesantía, devolución de los dineros por retención en la fuente e industria y comercio, por constitución de pólizas y por aportes a seguridad social en salud y pensión con sus intereses, el cálculo actuarial, efectuar los aportes a pensión y salud, calzado y vestido, indemnización moratoria, diferencias salariales, lo extra y ultrapetita más las costas del proceso.
De manera subsidiaria, solicitó el reintegro al mismo cargo, o a uno igual o de mejor categoría, y el pago de los salarios dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada hasta que se le reintegre. Indicó la actora como fundamento de sus peticiones, que suscribió contratos individuales de trabajo con el Instituto demandado entre el 21 de agosto de 1996 y el 30 de junio de 2003 mal denominados de prestación de servicios, de manera sucesiva e ininterrumpida; su labor fue la de enfermera, que prestó de manera personal y subordinada; con un horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes y esporádicamente los fines de semana; era evaluada cada tres meses; sostiene que las labores realizadas indican la naturaleza de un contrato de trabajo, pues concurren sus elementos esenciales: actividad personal, continuada subordinación y salario como retribución del servicio; no se le reconoció ni canceló pago alguno por prestaciones sociales; la cobija el “ acuerdo integral suscrito entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y SINTRASEGURIDADSOCIAL ”; el último salario devengado fue de $1.541.240,oo; agotó la reclamación administrativa.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 65-70), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo reconoció que, entre las fechas señaladas la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios, las 48 horas semanales que debía laborar y había agotado la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia del derecho, pago y/o compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2007 (fls. 385 - 393), absolvió al ISS de todas las súplicas impetradas por la demandante, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la convocada a juicio y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de mayo de 2009 (fls. 409 a 427), revocó la decisión del a quo, y en su lugar, declaró que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo desde el 21 de agosto de 1996 y el 30 de junio de 2003; condenó al ente demandado a pagar a favor de la actora $184.092,55 y $879.792,oo por cesantías y vacaciones respectivamente, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Absolvió de las demás pretensiones a la demandada y las costas las impuso a la parte vencida.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal después de exponer lo referente al principio de la primacía de la realidad, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el de trabajo, jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, y de examinar las documentales de folios 27 a 28, 35, 115 a 203, los interrogatorio de parte absueltos por el representante legal de la demandada y la parte actora (fls. 235 a 238 y 238 a 240); y las declaraciones rendidas por Angélica Bernal Niño y Claudia del Pilar Silva, encontró probada la prestación personal del servicio de la demandante, ejecutada con subordinación, presumiendo que la misma estuvo regida por un contrato de trabajo ininterrumpido desde el 21 de agosto de 1996 hasta el 30 de junio de 2003.
Al dilucidar las pretensiones de la demanda referentes a las prestaciones, sostuvo que la prima de servicios no se encontraba contemplada como prestación a favor de los trabajadores oficiales -art. 5 del Decreto 1045 de 1978-. En lo que tiene que ver con la sanción moratoria, luego de transcribir jurisprudencia de esta Sala de la Corte, señaló que no era de aplicación automática, y bajo el argumento que la demandada ciñó su conducta bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, que existiendo discusión “ razonable ” sobre la existencia de la naturaleza del vínculo jurídico, la ubicó en el campo de la buena fe, negando por ende la pretensión. IV.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia censurada, para que, en sede de instancia “ declare probado que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le debe pagar a la señora ROSALBA VEGA CONTRERAS otras acreencias laborales e indemnizaciones no reconocidas en segunda instancia que son: el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago contenida en el artículo 65 del Codigo (sic) Sustantivo del Trabajo;
Prima de Servicios y la indemnización que trata el artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1999…”. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudian en el orden propuesto. V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente “ la ley sustancial por error de hecho ”, los artículos 1 del Decreto 797 de 1949; 1, 11 y 17 de la Ley 6 de 1945; 2 de la Ley 64 de 1946; 122 de la Constitución Nacional; 1, 2, 3, 11, 17, 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; 1, 3 y 4 del Decreto 1160 de 1947; 3 del Decreto 3118 de 1968; 8, 17 y 25 del Decreto 1045 de 1968; 32-3 del Decreto Ley 80 de 1993; 3, 4, 14, 18, 20, 21 y 492 del C.S.T. y el Decreto 1848 de 1969.
Como errores de hecho, le endilga al Tribunal los siguientes: “… Dar por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe durante la relación laboral ininterrumpida de 6 años 10 meses y nueve días ” “… Dar por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ciño (sic) su conducta bajo el convencimiento de la existencia de un contrato de prestación de servicios, es decir hubo una discusión razonable acerca de la existencia de la naturaleza del vínculo jurídico, razón por la cual el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo una relación de naturaleza distinta a la laboral ubicando su comportamiento en el campo de la buena fe ”.
En la demostración del cargo, luego de transcribir apartes de la sentencia del Tribunal, sostiene que la demandada no logró demostrar en juicio que hubiera actuado de buena fe, que obró a sabiendas de los resultados y la alta probabilidad de ser condenada como en verdad sucedió y, que pretendió con la aportación de simples copias de los contratos de prestación de servicios desvirtuar la real relación laboral que ligó a las partes.
Expone que: “Precisamente el propio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante resolución 1835 de mayo de 1995, facultaba a los Gerentes del Instituto a suscribir actos y contratos y se les instruía de cómo debían efectuarse. El artículo 2 deI mismo decreto ordenaba expresamente no realizar contratos laborales, pues estaban excluidos de la ordenación del gasto y el artículo 12 ordenaba que los contratos debían ceñirse a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Así mismo mediante resolución No 0631 de 2003, el presidente del SEGURO SOCIAL en uso de facultades legales consignadas en el preámbulo del a (sic) resolución orquesto (sic) una nómina evidentemente paralela en la institución, en el artículo 3 (folio 78,) le delego (sic) a la gerencia de recursos humanos la ordenación del gasto en los siguientes rubros: gastos de personal que comprende el sueldo de personal de nomina (sic), bonificación por servicios prestados, prima o subsidio de alimentación, primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica, de antigüedad, indemnizaciones entre otros.
En el artículo 4 de la resolución en comento le delego (sic) a los gerentes seccionales, la ordenación del gasto en servicios personales indirectos y allí se les facultaba a los gerentes seccionales la orden de pago de honorarios por concepto de la nomina (sic) de los contratistas. (folio 79) Esta situación administrativa fue a todas luces desleal y mal intencionada, toda vez que el querer del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue no reconocer prestaciones Sociales a sus trabajadores que solo judicialmente se reconocen en este juicio y realmente lo que logro fue desencadenar una avalancha de demandas laborales que en ultimas superan ampliamente lo que debió el SS pagar inicialmente, si hubiese actuado en forma correcta.
La falta de pago en las prestaciones sociales de manera oportuna fue una situación de incumplimiento reiterado y tiene cabida la sanción moratoria pedida por el actuar incompetente deI ISS, al no vincular al demandante como debió hacerlo y elevarla al plano de trabajador oficial mediante decisiones netamente administrativas y no como ahora se ordena por medio de sentencia judicial, desgastando el aparato judicial innecesariamente.” Bajo el capítulo “ MALA APRECIACIÓN DE PRUEBAS TESTIMONIALES POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ ”, señala, que de acuerdo a lo sostenido por las deponentes no tenían “ derecho a vacaciones ni días libres como los empleados de planta …”, declaraciones que merecieron credibilidad para el Tribunal, que evidencian la mala fe de la demandada y “ descarrilan las políticas administrativas del ISS al sesgar, al querer discriminar a unos empleados de otros.
Unos mal llamados contratistas y otros trabajadores oficiales de planta.” Asevera que la prueba testimonial fue apreciada por el Tribunal de manera deficiente, porque, afirma, sí habían trabajadores de planta que desempeñaban las mismas funciones de la demandante con horarios y jefes inmediatos, debiéndosele vincular como trabajadora de planta, y pagarle de manera oportuna todos los beneficios consignados en la convención colectiva y en el artículo 3 numeral A de la resolución 0631 del 18 de marzo de 2003.
Respecto de la “ MALA APRECIACION DE LAS PRUEBA (sic) DE INTERROGATORIO DE PARTE AL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD DEMANDANDA (sic) POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ.”, arguye que el interrogado sostuvo que a la demandante se le efectuaron anticipos a los contratos, lo que no fue cierto y que nunca se probó, por el contario “ conforme a las nominas (sic) paralelas se evidencia fácilmente que esta situación no era cierta, mas por el contrario a todos los contratistas (folios 305 a 368) se les pagaba de manera mensual como a los trabajadores de planta. ” Continúa con la exposición del cargo, así: “Fíjense honorables magistrados que hasta último momento el propio representante legal indico (sic) que era cierto “ que la contratista fue vinculada al ISS en razón de la insuficiencia de personal de planta de la entidad ” folio 235.
Y más adelante afirmó: “… la contratista jamás tubo (sic) jefes inmediatos ni estuvo vinculada a la entidad como personal de planta ” folio 236 Entonces se prueba que sus directivas en este caso el - representante legal- manifestó cosa distinta a lo probado en el trascurrir procesal, ya que la demandante sí tenía jefes inmediatos (sic) cumplía un estricto horario de trabajo y sobre la insuficiencia de personal debió y no lo hizo de vincular legalmente a la demandante, ya que sí había insuficiencia de personal tenía la obligación de elevarla al plano de trabajadora oficial como finalmente en sentencia se hizo.” En el acápite que denomina “ FALTA DE APRECIACION DE PRUEBAS DOCUMENTALES POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA - SALA LABORAL ”, retoma el tema de las nóminas paralelas para referirse que la demandada actuó de mala fe.
Expone que: “A. Nomina (sic) paralela, para descartar cualquier posibilidad de absolver al INSTITUTO SEGURO SOCIAL de la presunta buena fe (sic) con esta prueba inapreciada por el Tribunal indico (sic), dijo lo siguiente: A folio 303 a 368, aparecen documentos emanados por la entidad demanda (sic) y que dice en la parte superior izquierda ( repartición )1.
Allí la demandante ROSALBA VEGA CONTRERAS aparece identificada plenamente y varias casillas que dan cuenta del numero (sic) de cédula, la función desempeñada, el salario mensual, los días trabajados, los descuentos por inasistencias a su labor habitual, el valor causado con el descuento incluido, el impuesto de retención en la fuente descontado al igual que el de industria y comercio y los embargos si fueren causados y por último el pago neto por la actividad realizada.
Cada folio referido en total de 65 como prueba inapreciada, y de la cual se duele el actor tiene un periodo determinado a un mes, es decir, era la cancelación mensual por la actividad realizada allí no se habla de anticipos como lo quiso hacer creer el representante legal en su injurada. Llama la atención que cada mal llamado contratista, tenía un numero de contrato y una secuencia planificada de los contratos (mala fe que pruebo) que a simple vista se palpa.
A folio 347 por ejemplo se indica que el pago neto de los contratistas viene con $775.714.186.oo, y hay anteriormente ya suscritos 647 contratos paralelos más. Nótese que la prueba documental reseñada es una verdadera nomina paralela, malicia previamente organizada por las directivas del ISS, estas pruebas reflejan que (sic) los contratistas les pagaban mensualmente por nomina (sic) por la labor y cuyas funciones eran el desarrollo del objeto social de la entidad demandada, habían desde médicos especialistas folio 303, enfermeras…(..), entre otros cargos, por ello el Seguro Social no se puede escudar en su presunta buena fe cuando evidentemente había unos trabajadores que le pagaban de manera mensual por su actividad que no fueron vinculados como el demandante por medio de una resolución y concretamente con la demandante se evidencio (sic) tal situación que pone en la palestra al ISS concretándose su mala fe patronal en esta prueba reseñada aparece la demandante como una supuesta contratista cuando la realidad nos demuestra otra cosa.
(…) B. CARNÉ LABORAL, DEPRENDIBLE DEL CHEQUE No 0013645, CERTIFICACION DE RECURSOS HUMANOS, CUMPLIMIENTO DE AGENDA. A folio 9 de (sic) expediente se encuentra el carné con su respectiva fotografía que la entidad demandada expidió, este (sic) la identificaba como ENFERMERA JEFE, al adverso del documento está el número de cédula de la ex - funcionaria y se aprecia igualmente firma y sello del jefe de recursos humanos. Esta prueba documental refleja que la demandante no tenía ninguna diferenciación entre ser contratista y ser trabajadora oficial (trabajador de planta), es decir El Seguro Social no la elevo (sic) a la categoría de trabajadora oficial estando en la obligación de hacerlo.
¿Porque razón el Seguro Social entregaba un carné a una contratista? Su justificación encuentra la parte actora, era que el propio jefe de recursos humanos no sabía en qué calidad se encontraba la ENFERMERA JEFE hoy demandante, nótese que no se aprecia ninguna anotación que la identifique como contratista. Para unos eventos sí existía la diferenciación para como los empleados de planta (salarios, prestaciones sociales, honorarios, etc.) y para otras situaciones eminentemente administrativos como la expedición de carné NO. A folio 10 existe desprendible de cheque con el cual se le pago (sic) a la demandante el “sueldo asignado” con el código del empleado, el carné de afiliación y el numero del cheque, prueba esta (sic) irrefutable que acredita la mal fe con que actúo la entidad demandada; este desprendible elaborado con papelería del ISS.
A folio 11, el jefe de recursos humanos indica que a la demandante se le pago (sic) por nomina (sic) lo equivalente a 7 días de trabajo, este documento expedido por la entidad demandada encuentra una disyuntiva y mala fe probada, porque se le paga a la supuesta contratista por “nómina” lo equivalente a unos días de trabajo, pero por un supuesto contrato de prestación de servicios; la parte actora ahora se duele de que por nomina únicamente se les puede cancelar a los que son trabajadores oficiales por que pertenecen efectivamente a la nomina (sic) de trabajadores de planta; esta prueba denota efectivamente la mala fe del seguro social.
A folio 35 se evidencia que la auditoria (sic) disciplinaria del Seguro Social a nivel nacional da precisas instrucciones a la Vicepresidencia de la IPS del ISS, sobre el cumplimiento de agenda diferenciando el personal de planta con los contratistas, aumentando el trabajo para los contratistas (horario de trabajo) y dándole prorrogas y prebendas a los trabajadores de planta que cumplían las mismas funciones de enfermería como la demandante, discriminación inaceptable.
Estas pruebas no valoradas por el Tribunal denota la diferenciación de unos trabajadores para con otros, hecho evidente y que se duele la parte recurrente ya que no fue tenida en cuenta estas pruebas documentales (sic) y su falta de valoración exonero (sic) la indemnización moratoria pedida y que ahora solicito a esta Honorable Corte la aprecie, nótese que a simple vista se da por probada la diferenciación absurda y mal intencionada del ISS.
C. RESOLUCION No 0631 DE 2003. A folios 75 al 93, el Seguro social (sic) en defensa de sus intereses aporto (sic) una resolución que lleva el número 0631 de 2003, allí en su artículo 4 numeral b, se delega a los gerentes seccionales la ordenación del gasto del presupuesto, diferenciando los gastos de personal quienes en el numeral A tiene prebendas muy diferentes a los mal llamados de servicios personales indirectos.
La parte actora se aflige que las mismas directivas hayan realizado una discriminación injustificada entre unos trabajadores y otros, esto conllevo (sic) a que la demandante tuviese que demandar por la injusticia cometida, esta diferenciación dio lugar indiscutiblemente a un carrusel de prebendas políticas para vincular a contratistas que hicieran proselitismo y se ajustaran a las políticas de los jefes y directiva de turno, no se entiende otra razón diferente a la aquí expuesta.
Esta documentación emitida en su totalidad por la propia entidad demanda (sic) afianzan mas (sic) el pedido de declaratoria de mala fe que alega la parte demandante aquí. Entonces no entiende la parte recurrente porque razón el ISS no vinculo (sic) al demandante a su nomina (sic) oficial como debió hacerlo y nunca lo hizo, estando de por medio la mala fe con la que actuó. Así tenía la obligación el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias al demandante dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que se termino (sic) la relación laboral en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
La indemnización moratoria se establece en la norma y desde el punto de vista literal, objetivamente, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello, por si solo genera la mencionada indemnización, por tanto, de acuerdo con la norma resulta automática e inflexible, hay que agregar que no (sic) la norma no establece ningún elemento amplificador o ingrediente subjetivo sino que se establece en la Ley de manera objetiva por el solo incumplimiento o mora en el pago de la mismas, o sea, que se interpretar que se establece una presunción de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que para liberarse de la condena se tendría que desvirtuar dicha presunción. Sin embargo, por excepción, la Corte Suprema de Justicia haciendo una interpretación sistemática ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma.
En estas circunstancias entonces implica clarificar varios aspectos que son esenciales para determinar la procedibilidad de la misma. Trasladando el concepto de buena fe al campo laboral y en especial al asunto que nos interesa en este caso, al tema de la contratación laboral podría afirmarse entonces que la buena fe en la contratación laboral, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, supone una disposición o convicción de honestidad (sic) honradez y lealtad en dicho acto de contratación y en las siguientes etapas.
Entonces resulta ser la buena fe un comportamiento de los sujetos con una conciencia clara de que la forma de vinculación escogida por las partes y señaladas en la Ley, no puede desviar, ni abusar, por lo tanto implica estar exenta de fraudes, vicios, abusos o desviaciones de esa finalidad específica que la misma ley señala. Una forma de vinculación laboral para que sea de buena fe implica producirse por alguna de las formas escogidas por las partes y señaladas por la Ley y éstas ser leal a esa forma de contratación, es decir, coherente con esa finalidad específica y forma escogida que no puede variarse por el camino por ninguna de ellas.
O sea que se trata de una posición personal ante los demás, responsable, recta sin ocultarse su verdadero alcance y finalidad y sin abusar de occisiones privilegiadas que puedan tener por alguna de las partes, por ejemplo, si se va a utilizar un contrato de prestación de servicios y se tiene la conciencia clara, sincera y honesta de que realmente va a desarrollarse la labor de una relación de manera autónoma e independiente y contrario sensu, habría mala fe cuando de antemano se sabe que va hacer subordinada, es decir, la forma de contratación tiene que ser acorde con la finalidad del contrato para el cual lo ha establecido la ley.
La buena fe entonces, es un estado mental sincero de que se actúa sin malicia, sin ánimo de menoscabar el derecho ajeno. Además la buena fe es una conducta de que la Ley establece como norma de comportamiento que en principio debe probarse, no presumirse, ya que la ley no la contempla como presunción de manera general, sino en ciertos casos como en asuntos de la posición de bienes, artículo 769 del C.C., pero esta misma norma señala que en los casos debe probarse, igualmente en el artículo 57 del CST se regula como un deber de que las partes (sic) de actuar de esa manera pero no se establece como una presunción a favor de alguna de ellas.
Es decir, la buena fe tiene que demostrarse y no presumirse. El tratamiento que le ha dado el legislador a la buena fe, es que constituye un deber o una obligación de actuación de esa manera, esa es la regla general, así lo señala el artículo 83 de la Constitución Nacional y los códigos en todas las aéreas del derecho. Excepcionalmente, tanto la misma Constitución Política como la Ley, la establece como presunción, en los casos taxativamente señalados por ella, por ejemplo en el artículo 83 de la Constitución, establece la presunción de buena fe pero solo en el campo especifico de las relaciones o gestiones de los particulares con las autoridades, es decir, que en el campo de las relaciones interpersonales o privadas no se presume la buena fe, sino que simplemente es deber actuar con ella.
Lo anterior tiene importancia en la medida en que si no se presume la buena fe entonces no se está exonerando de tener que probarla si se pretende que se actuó de esa manera y para que le sea reconocida en su favor, tiene que probarla porque solo en los casos que se presume, se exonera de probarla. Entonces le implica la carga de la prueba a quien pretende beneficiarse de ella, y específicamente en los casos de la indemnización moratoria le corresponderá al empleador demostrarla para beneficiarse de la exoneración de ella, no lo contrario, pues si se exigiera la prueba al trabajador de que el empleador actúo de mala fe, ello seria (sic) exigir un requisito que la Ley no ha establecido.
Las consideraciones que se deben expresar para establecer que existió buena fe, deben resultar de los hechos y de los elementos probatorios concretos y no podía fundarse ni en deducciones o presunciones, pues ello conduce la existencia de la prueba, en estos casos es la demanda la que tiene que exponer la forma que realizo (sic) su conducta ajustada a la buena fe y si nunca se expone en concreto argumento alguno de la contestación de la demanda, no se puede oficiosamente entrar buscar dicho elemento.
Lo expuesto anteriormente no contrasta con lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia de que el Juez tiene el deber de examinar la conducta del empleador, oficiosamente, para determinar si se actuó de buena fe, pues lo que manda la Corte es que se haga una revisión de las pruebas para determinar si se actuó conforme a ella, pero no se podrá entender, que lo que ha expresado es que se presuma o simplemente se conjeture la misma, es decir, que lo exonere de la prueba de la misma.
Por lo tanto, tampoco valdrían las expresiones genéricas o simplemente que se limite a enunciar la expresión, a que se actuó de “buena fe”, sin planear los hechos concretos, respecto a cómo sucedieron y en que se fundamenta la excepción. En efecto se tendría que expresar en la contestación de la demanda de los hechos y probarlos además en el proceso, que permitan deducir que efectivamente se encontraba en el campo de la buena fe, pues no se puede ubicar a la parte que pretenda beneficiarse de ella, con base en suposiciones o presunciones que la Ley no ha establecido.
Entonces, en el campo de la contratación laboral para que exista buena fe se tiene que demostrar cómo fue la contratación del trabajador, en concreto, la forma en que se revistieron las relaciones laborales en ese momento y lugar y que se tenía pleno convencimiento de que no se pretendía ocultar una relación subordinada, o los verdaderos sujetos de dicha relaciones, es decir, sin ocultar la verdad sobre la real forma de cómo se iba a ejecutar dicha contratación y demás desarrollarse y ejecutarse de esa misma manera.
Se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vinculo (sic) laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.
Lo contrario, es presumir que se actúo (sic) de esa manera por el solo hecho de discutirlo, La (sic) sola discusión y ésta se da ya en el proceso, pero resulta que la buena fe y su prueba es respecto de la época de negociación o en el desarrollo de la relación laboral, es decir, una cosa es que se discuta y otra que se prueben los acontecimientos con circunstancias de modo, tiempo y lugar. de buena fe y si se efectuó conforme a ella, caso este obligado a actuar de buena fe y si se actuó conforme a ella, caso este ultimo en que se requiere probar y por lo tanto no se puede presumirla, pues no está establecido en la Ley como presunción legal, la buena fe, para que se exonere de probar.
En relación con esta materia, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifiesta que: “…” (…) De otra parte, no se debe olvidar que se establece, eso sí, como presunción de derecho y que no admite prueba en contrario, el conocimiento de la Ley, y en el caso especifico (sic) resulta la misma apreciación para efectos de la Ley laboral, pero en este tópico, se establece como algo más que una presunción de derecho, es decir, como una ficción legal, el conocimiento de la Ley, y en este caso la laboral, pues en si no es una presunción sino un ficción conforme al artículo 9 del C.C. atempera mas este criterio el inciso final del artículo 768 del C.C., al señalar que el error, en materia del derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, pero que un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.
“…” En el presente caso no se puede afirmar que la parte demandada no sabía o tenía conocimiento de la Ley laboral, porque de una parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra que la ignorancia no sirve de excusa y tampoco puede señalarse que se cometió un error de derecho, pues precisamente este, de acuerdo con la anterior norma constituye una presunción de mala que no admite prueba en contrario, pues lo contrario implicaría quitarle el carácter de la obligatoriedad a las normas que establecen como han de ser la forma correcta de contratación laboral.
No sobra precisar que no se ignora que existen legalmente otras formas de contratación laboral, diferentes a las del contrato de trabajo, pero lo cierto, es que esas otras formas no se pueden utilizar indebidamente, es decir, utilizarse para disfrazar una relación de trabajo subordinada. En el caso concreto no se probo (sic) que la conducta de la demanda (sic) fue acorde con ese postulado y al contrario pesa en su contra el conocimiento de la ley laboral y de que no se podía utilizar una forma de contratación con fines totalmente diversos a los establecidos en concreto por la Ley, tal como aparece probado en este proceso, con fines de ocultamiento de la verdadera relación laboral y los sujetos reales de la misma.
Es así como en este caso no fueron demostradas circunstancias que exoneren al demandado de dicha sanción pues, por el contrario, se encuentra que la conducta de ese se oriento (sic) a sustraerse de sus obligaciones de índole laboral respecto de quien fuera su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar las labores a si (sic) servicio, tal como se demostró anteriormente, con lo cual se desvirtúa la buena fe.
Entonces resulta evidente la mala fe cuando alguna forma de contratación que establece la Ley, diferente al contrato de trabajo, precisamente para ocultar el verdadero contrato de trabajo o cuando se utilizan tercerías para ocultar el verdadero empleador, con fines obviamente contrarios al ordenamiento jurídico, como los que se pueden deducir y que le pudiesen corresponder, por ende, resulta necesario demostrar lo contrario.
La parte demandante efectuó sus funciones en virtud de un contrato de trabajo y no de un contrato de prestación de servicios, contrato este último con el que se pretendió ocultar la realidad, vulnerando por un largo periodo de tiempo los derechos del trabajador y que ahora son restablecidos a través de la presente acción. Esta situación demuestra a todas luces una actitud de mala fe, pues se repite que el empleador trato de desdibujar la realidad que cobijo la relación laboral entre las partes, por ende, no es dable absolver a la accionada de esta pretensión, máxime cuando dentro de las normas que consagran los derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pago de las respectivas acreencias, que en el caso de autos brillan por su ausencia. Concluyendo tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia: " Se presume la mala fe del patrono en mora " Será el patrono oficial quien deba demostrar así mismo la buena fe para liberarse de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del decreto 797 de 1949 cuando deje de pagar, dentro del plazo fijado por la norma, los salarios, prestaciones o indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador a la finalización del contrato.
Precisando el punto para el sector oficial la sección primera de la Sala de Casación Laboral en sentencia de 23 de septiembre 1982 se pronuncio (sic) así: " Tiene razón el censor, en principio, puesto que el tribunal hizo al parecer una aplicación automática de la norma sancionatoria (decreto 797 de 1949) ya que no se detuvo a examinar la conducta de la demandada, como era de rigor dentro de un recto entendimiento de la Ley ".
Mas no se puede olvidar que de acuerdo con esa misma jurisprudencia, la carga de la prueba de buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo equivale a una presunción de mala fe que favorece al trabajador perjudicado con el incumplimiento o la mora" (G.J. No 2410, pág. 953)".
(CSJ, Cas. Laboral, Sección Segunda, Sentencia Nov.20-90) En tales condiciones, era obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pagar las prestaciones sociales y demás acreencias a la demandante, dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que se termino (sic) la relación laboral, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 797(sic) de la Ley 797 de 1949 y no lo hizo.
(…) Por lo anterior se tiene que el juez de apelaciones si incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por ello el cargo debe prosperar.” VI. LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es general, pues no se indica los puntos que se pretende sean casados y no se hace referencia al fallo del a quo. Que se invoca la vía indirecta pero no señala bajo que modalidad se violó la ley sustancial; que se alude en la proposición jurídica al Decreto 1849 de 1969 sin precisar que artículos fueron en su sentir transgredidos; que las pruebas que enlista como erróneamente apreciadas no son solemnes, que en la demostración del ataque, no obstante dirigirse por la vía de los hechos, acude a aspectos jurídicos propios de la vía directa.
Transcribe apartes de las sentencias del 23 de agosto de 2005, radicado 25230, y la del 19 de octubre de 2006, radicado 27371, donde se adoctrinó sobre la buena fe del Instituto aquí demandado. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura imputa al Tribunal el quebranto indirecto de la ley sustancial por error de hecho, que hace consistir en haber dado aquél por demostrado, sin estarlo, que el Instituto demandado estuvo asistido de la creencia de estar la demandante bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que lo llevó a ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe.
Se expone en el escrito de demanda del recurso extraordinario, específicamente en lo que refiere a la forma de acreditar el error de hecho, que tal yerro se derivó de la falta de apreciación de las pruebas documentales referentes a la nómina paralela (fls. 303 a 368), el carné laboral (fl. 9), desprendible del cheque No. 0013645 (fl. 10), certificación de recursos humanos 8fl. 11), cumplimiento de agenda (fl. 35) y la Resolución No. 0631 de 2003 (fls. 75 a 93) Encuentra la Corte respecto del documento de folio 35, que el sentenciador de segundo grado soportó su decisión en el estudio de tal probanza.
Luego, yerra en ese sentido la censura porque debió alegar la errada estimación, con la correspondiente y debida adecuación argumentativa. Del análisis que realiza la Corte de las demás documentales, se desprende que, si bien es cierto el ad quem no las apreció, también lo es que de las mismas no se desprende la comisión del error de hecho atribuido, por cuanto: Los documentos de folios 303 a 368 que denomina la censura como nóminas paralelas, simplemente acreditan los valores que de manera mensual recibía la demandante, previas deducciones efectuadas, en los períodos allí establecidos.
Estas probanzas no son indicativas de la mala o buena fe de la entidad al contratar a la actora bajo la modalidad que lo hizo. En cuanto al carné y desprendible de cheque No. 0013645 (fls. 9 y 10), acreditan, el primero que la demandante fungió como enfermera jefe, y el segundo, que para el 27 de agosto de 1996 se le canceló el valor de $156.497,oo.
Tampoco son demostrativas de lo pretendido por la censura, pues en verdad, no se puede extractar de ellas el comportamiento que le imputa a la demandada. Igual sucede con la certificación de folio 11, pues allí lo que se certifica es que en el mes de agosto de 1996 se canceló por nómina el equivalente de 7 días a la actora en virtud de su labor y, en lo que tiene que ver con la Resolución 0631 de 2003 (fls. 75 a 93) acredita la delegación de algunas facultades de ordenación de gasto, sobre actuaciones de administrativas, procesos judiciales, entre otros asuntos, y se desarrollan unos parámetros de los cuales no se desprende conexión alguna con la discusión que sobre la mala o buena fe tuvo la demandada al contratar a la parte accionante.
Por manera que la eventual apreciación de los anteriores medios de convicción en nada habría incidido en la decisión del colegiado, cuando negó la indemnización moratoria. De otro lado, en lo que concierne a la mala apreciación de las pruebas testimoniales, a la Sala no le es dable abordar su estudio, por tratarse de prueba no apta en casación, y no estar previamente demostrados los yerros fácticos con la errónea apreciación o la falta de valoración de cualquiera de las tres pruebas calificadas dentro del recurso extraordinario, valga decir, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con la restricción legal contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
Del interrogatorio de parte, en la respuesta que transcribe el recurrente no se observa confesión alguna, lo que se observa es que el interrogado se ratificó en lo sostenido en la contestación de la demanda, por lo que al no cumplirse con los requisitos del artículo 195 del C. P. C. no es posible asumir el estudio de tal prueba. Acompasando, queda claro que el yerro fáctico imputado al ad quem, al derivarse de una errada apreciación de medios de instrucción o de la ausencia de valoración de los mismos no resulta acreditado con el análisis de los que concretamente enlistó la recurrente.
Encuentra la Sala igualmente, que los demás argumentos del cargo, consistieron en un mero alegato de instancia en el que se extravió totalmente de su función específica dentro de la técnica del recurso extraordinario para adentrarse en conceptualizaciones y argumentaciones más que todo de raigambre jurídicas, impropias del sendero fáctico seleccionado.
En síntesis, la argumentación del recurrente, se redujo, simplemente, en oponer sus particulares puntos de vista sobre la situación litigiosa, lo cual no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de éste, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico-formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.
La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem, sino en acreditar sus yerros. En ese orden, resulta procedente remembrar lo que ha dicho la Sala, v. gr., en fallo de 1 de diciembre de 2004, radicado 22541: “Debe reiterar la Sala, ante la ostensible precariedad en el manejo del recurso dentro del presente caso, que la casación -dado su carácter de recurso extraordinario- está sujeta a requisitos de orden legal y de desarrollo jurisprudencial, los cuales es menester que sean cumplidos por quien opta por ejercerlo.
Tales requerimientos de técnica, no constituyen un culto a la forma sino que son ingredientes jurídico lógicos de la racionalidad del recurso; constituyen su debido proceso y son imprescindibles e insoslayables para que aquél no se desnaturalice y termine convertido en una tercera instancia no prevista en la ley.” Al respecto, además, en sentencia de casación del 10 de diciembre de 2004, radicado 22193 la Sala advirtió: “Sin embargo, es patente que el recurrente se limitó a enlistar tanto las presuntas pruebas erróneamente apreciadas como las no estimadas, y a delinear los supuestos protuberantes errores de hecho en los cuales habría incurrido el ad quem derivados de tales desaciertos respecto de los medios de instrucción,…), permaneciendo la Corte sin saber a ciencia cierta la incidencia de cada prueba respecto de cada presunto error, la estructuración del yerro respectivo, la magnitud del mismo y su virtualidad para el quiebre eventual del fallo.
Al respecto la Corte ha expresado: “ Debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario” (rad.16406; ago. 2/2001 ).
Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció.” No sobra advertir que, aun cuando en una sentencia gravada con el recurso extraordinario pueda, eventualmente, existir un yerro fáctico, si éste no es acreditado mediante el análisis probatorio adecuado, no podrá la Corte entrar a declararlo oficiosamente dado el carácter rogado del recurso y el principio dispositivo que lo rige.
El cargo, en consecuencia, no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia acusada de violar indirectamente “ LA LEY SUSTANCIAL por errónea apreciación de las pruebas, artículos 13 y 306 deI Código Sustantivo del Trabajo, articulo 1 de la Ley 52 de 1975, artículos 50 y 65 del Acuerdo Integral suscrito entre el ISS y Sintraseguridadsocial de Octubre 2001, artículos 53 y 228 de la Constitución Nacional de Colombia, articulo 2, inciso 3 deI Decreto 116 de 1976 ”.
Le endilga al Tribunal, el siguiente error de hecho: “1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandante siendo TRABAJADORA OFICIAL Señora ROSALBA VEGA CONTRERAS tenía derecho a percibir la prestación social denominada prima de servicios.” En la demostración asegura la censura, en síntesis, que existe dentro del expediente prueba documental original auténtica aportada por la entidad demandada (fls. 378 y 379), -oficio 1048 del 28 de marzo de 2007, radicación interna del SS No 012094- que informa los salarios devengados y las prestaciones sociales mínimas de un trabajador oficial adscrito al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES bajo el cargo de ENFERMERO GRADO 27 A, del que transcribió su contenido, y se indica, respecto de la prima de servicios que se cancela a favor del cargo de enfermero “ En adición a la prima legal, los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos primas de servicios al año equivalentes cada una de ellas a quince días de salario, pagaderas así: QUINCE (15) días de salario, en los primeros QUINCE (15) días en junio y folio 190 se indica sobre las QUINCE (15) días de salario en las primeros quince (15) días de diciembre ….”.
Argumenta que de la anterior probanza, se evidencia la equivocación del Tribunal al negarle el derecho a percibir la prima de servicio por ser trabajadora oficial, por cuanto de su contenido se desprende que sí tiene derecho a recibir ese concepto. Que el sentenciador de segundo grado realizó una mala apreciación de la prueba referida, “ por cuanto lo que debió hacer fue apreciarla en su integridad el documento probatorio y no lo hizo, sí esto lo hubiera hecho simplemente habría condenado al ISS al pago de la prima de servicios por que (sic) allí se indica que estos derechos prestacionales los reciben los -Trabajadores Oficiales.- como fue declarada la demandante bajo el cargo laboral de ENFERMERA.
De esta manera rompo las presunciones de legalidad de la sentencia recurrida, comprobando el desacierto ya que el Tribunal aprecio erróneamente el documento autentico allegado al proceso… ”. IX. LA RÉPLICA Dice que se invoca la vía indirecta pero no señala bajo que modalidad se violó la ley sustancial; que el Tribunal no cometió yerro alguno, por cuanto la prima de servicios no está consagrada a favor de los trabajadores oficiales.
Transcribió apartes de la sentencia del 24 de junio de 2009, radicado 35093. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Decidió el Tribunal negar el pago por concepto de prima de servicios, por no estar contemplada como prestación a favor de los trabajadores oficiales, conclusión que discrepa la censura. Debe decirse que no hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS.
Las disposiciones del Decreto 1045 de 1978 no contemplan la prima de servicios, luego entonces, el Tribunal aplicó correctamente las normas legales que rigen la relación entre los trabajadores oficiales y la Administración. El cargo no prospera. XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, “ el Decreto 3118 de 26 de Diciembre de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975;
Ley 344 de 1996 artículo 13, el artículo 99 de la ley 50 (sic) de 1990, la Ley 6 de 1945 artículo 6.” En la demostración del cargo dice que el Tribunal violó directamente la ley sustancial por cuanto aplicó acertadamente el Decreto 3118 de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975, pero de forma incompleta, desconociendo la norma en su conjunto, porque, dice, al haber declarado la existencia del contrato de trabajo de manera inexorable se tiene que la demandante es elevada automáticamente a la categoría de trabajador oficial durante el tiempo que duró su vinculación para con el demandado, por lo que el juzgado debió darle aplicación a las normas que hoy se duele la actora en su falta de aplicación completa al Decreto 3118 de 1968, Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Transcribe los artículos 1, 3, 4, 12, 33 y 47 del Decreto 3118 de 1968, para luego señalar que se condenó por cesantía pero no por sus intereses, siendo del caso hacerlo, pues el reconocimiento de aquella, sin lugar a dudas, conlleva unos rendimientos financieros, más aun cuando la demandada es un establecimiento industrial y comercial del Estado; que lo que debió hacer el ISS desde el inicio fue afiliar a la demandante al Fondo Nacional del Ahorro y, como no lo hizo, debió ser acreedor a la sanción pedida.
Señala igualmente la censura que el Tribunal desconoció la aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto no sancionó a la entidad demandada por no haber afiliado ni consignado la cesantía de la demandante al Fondo Nacional del Ahorro; que el ISS incumplió injustificadamente con esa obligación legal, lo que genera la indemnización prevista en dicha norma, pues la mala fe que se presume en todo retardo no se desvirtuó por el demandado; que la sanción indemnizatoria se debe aplicar conforme al artículo 50 del C.S.T., por lo que, a pesar de que no fue pedida en la demanda, el juez de instancia la puede reconocer en uso de las facultades extra y ultrapetita.
XII. LA RÉPLICA Dice que el ataque está relacionado con una pretensión no formulada en la demanda ordinaria y no es el recurso de casación el medio para adicionarla; que el fallador de segunda instancia carece de facultad extra petita y, además, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que reformó y adicionó el C.S.T., no es aplicable a los trabajadores oficiales.
XIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que respecta a los intereses a la cesantía, que no se encuentran incluidos dentro del alcance de la impugnación, lo que ha dicho la jurisprudencia de la Sala es que no existe norma que los contemple para los servidores públicos y a cargo directo del empleador, pues los establecidos en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3 de la Ley 41 de 1975, están previstos para ser cancelados por el Fondo Nacional del Ahorro.
Fundamenta la censura el ataque en el hecho de que la demandada ha debido, desde el inicio de la relación laboral, afiliar a la demandante al Fondo Nacional del Ahorro, conforme a las disposiciones del Decreto 3118 de 1968, que en su artículo 3º refiere que deberán liquidarse las cesantías junto con el rendimiento que generen a sus afiliados y a cargo de esta entidad, no obstante tal hecho no fue aducido como causa petendi en la demanda inicial del proceso, por lo que no se puede ahora en el recurso extraordinario traerlo a colación como génesis del derecho en cuestión, pues se trata de lo que se ha denominado por la jurisprudencia como un hecho nuevo que no es posible a la Corte analizar, y se afectaría con ello el derecho de defensa de la parte afectada que se ve en la imposibilidad de contraprobar o alegar en contrario, durante las etapas pertinentes del juicio.
Corre igual suerte, la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que no solo está fincada en el mismo hecho nuevo, sino que constituye una pretensión que no contiene la demanda inicial, por lo que tampoco puede ser considerada en el recurso extraordinario, como ya se había analizado al estudiar el alcance de la impugnación. Por lo expuesto, el cargo no es estimable.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000,oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de mayo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por ROSALBA VEGA CONTRERAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE