CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43630. ANA LEONOR JIMÉNEZ JAQUE Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.43630 Acta No.16 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA LEONOR JIMÉNEZ JAQUE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 11 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES Pretende la demandante el reajuste y pago de su sueldo mensual a partir del 1º de enero de 2001, en el porcentaje del índice de precios al consumidor correspondiente a los años 2000 a 2004; también pide el reajuste de la indemnización convencional por despido sin justa causa comprobada, de las primas legales, semestrales extralegales de junio y diciembre, vacaciones, cesantías e intereses y demás emolumentos que resulten a su favor, la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949 y la indexación de los valores resultantes de cada uno de los conceptos laborales antes anotados.
Expone que prestó sus servicios personales a la accionada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 8 de noviembre de 1988 hasta el 30 de junio de 2005, es decir, 16 años, 7 meses y 23 días, tuvo la calidad de trabajadora oficial, su último cargo fue el de Oficial de Operaciones; no era beneficiaria de los aumentos salariales establecidos convencionalmente, sino que debía esperar lo establecido para los trabajadores oficiales; el último se produjo en el mes de diciembre de 2000, con retroactividad al 1º de enero, en un porcentaje del 9.23%, correspondiente al IPC del año 1999, sin que posteriormente se hubiese realizado el reajuste con el porcentaje del IPC; el Banco realizó únicamente un aumento automático del 3% anual, desconociendo el incremento que le corresponde para los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en el porcentaje dispuesto para el IPC acumulado del año inmediatamente anterior.
Afirma que la entidad no cambia de naturaleza jurídica cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90%, solo modifica la entidad el régimen aplicable a los trabajadores, clasificándolos como oficiales en aquellos casos donde la participación oficial es superior al 90% y particulares cuando es inferior; mediante Escritura Pública, la Asamblea General de Accionistas del Banco, el 28 de octubre de 1999 modificó el régimen de los trabajadores, generando un vicio insaneable, por tener un objeto ilícito, al apartarse de las normas que determinan el régimen de los trabajadores de la entidad.
El Banco, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y adujo que la reclamación carecía de fundamento fáctico y jurídico; de sus hechos admitió la relación laboral, sus extremos temporales y el cargo; propuso como excepciones, “prescripción”, “falta de causa”, “buena fe”, “pago”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia de la obligación reclamada”, “compensación” y la “genérica”.
La primera instancia terminó con sentencia del 17 de julio de 2009, mediante la cual el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y dejó las costas a cargo de la demandante. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 11 de septiembre de 2009, confirmó la del a quo.
Adujo que el Decreto 092 de 2000 prevé que el régimen de personal de los trabajadores del Banco es el previsto en sus estatutos, que dispone que a excepción del presidente y el contralor, se sujetan a las disposiciones establecidas para los trabajadores del sector privado; como sustento de su posición citó la sentencia de esta Sala del 27 de enero de 2009, radicación 33420; luego anotó: “ Así, al ser el régimen del sector privado, el aplicable en este asunto, y al no haber demostrado el (sic) demandante que tuviera derecho a unos reajustes superiores a los que fue objeto de reconocimiento por la demandada en su calidad de trabajador (sic) particular, según la certificación vista a folio 49 del cuaderno principal, como era su deber procesal, por corresponderle la carga probatoria de los hechos de la demanda en los términos del art. 177 del C. P. C., aplicable por reenvío a la materia laboral en virtud del art. 145 del C. P. L. hace imposible que la Sala pueda establecer un desequilibrio de igualdad, que pueda fulminar condenas en tal sentido ”.
(…) “ Ahora bien, si la interpretación que hace la Sala en el sentido de que la demandante tenía la calidad de trabajadora particular, no es la correcta, sino que por el contrario, lo es que el (sic) demandante ostentaba la calidad de trabajador (sic) oficial, es del caso resaltar que tampoco tendría aplicación los mencionados reajustes solicitados por cuanto el incremento salarial pretendido está cimentado en la Ley 4ª de 1992 mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, el cual establece que son atribuciones del Congreso, las de ‘Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública’ y la de ‘Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales’.
(…) Por lo anterior es claro que, lo dispuesto en dichas disposiciones, no cobija a la demandante, toda vez que no fue empleada pública de la Rama Ejecutiva Nacional, del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República, miembro del Congreso Nacional o miembro de la Fuerza Pública”.
“Así las cosas, aún si se admitiese que la interpretación que debe darse es la de que el (sic) demandante tenía la calidad de trabajador (sic) oficial, se colige que no tiene derecho a los reajustes que pretende, dado que los preceptos de la Ley 4ª de 1992, no son aplicables al asunto que se decide, pues ella regula las condiciones salariales de los empleados públicos y no de trabajadores como el accionante vinculada por contrato de trabajo, quienes tienen la posibilidad de mejorar tales condiciones con sus empleadores, mediante acuerdos, o la negociación colectiva conforme a lo dispuesto en el artículo 554 de la Constitución Nacional y 467 del C. S. del T.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque en su integridad la proferida por el a quo, para que en su lugar se concedan las súplicas de la demanda; con tal propósito formula 4 cargos, los cuales fueron oportunamente replicados; se estudiarán conjuntamente, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar, por vía directa, la aplicación indebida, “ del artículo 1° del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero (Esc. Pública No. 3497/99, Notaría 31 de Bogotá) en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968; artículos 2º y 3º del Decreto Ley 130 de 1976; los artículos 461 y 464 del Código de Comercio; el artículo 1741 del Código Civil; el artículo 2º de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; los artículos 19, 20 y 43 del C.S.T. y S.S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo”.
Al fundamentar la acusación transcribe una parte de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 21 de agosto de 2008. Radicación 1474-06, por medio de la cual se declaró nula la expresión “ Excepto en cuanto al régimen de personal que será el previsto en el artículo 29 de sus estatutos ”, contenida en el artículo 1º del Decreto 092 de 2000.
Dice además que el Tribunal le dio fuerza de ley a los estatutos del Banco, sin tenerla pues se trata de una prueba donde se realizó el cambio de régimen aplicable a los trabajadores “ en contravía con lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales ”. Además, dice, la “ Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Laboral- había señalado el defecto antes indicado con sentencia No. 19108 del 30 de enero de 2003, ratificado con la sentencia 29256 de 3 de diciembre de 2007 ”.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de “violar DIRECTAMENTE en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 que modificó el artículo 320 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Financiero) y como consecuencia de la aplicación indebida se dejó de aplicar el artículo 16, 20, 43 del C. S. T. y S.S., y los artículos 2º de la Ley 547 de 2000; 2º de la Ley 628 de 2000; 2º de la Ley 780 de 2002 y el artículo 2º de la Ley 848 de 2003 y los artículos 53 y 58 Constitucionales”.
Argumenta que la sentencia “considera que son servidores públicos únicamente los empleados públicos y deja por fuera a los trabajadores oficiales”; agrega que, según la Constitución Política, los empleados oficiales “son servidores públicos y tienen los derechos y garantías que le otorgan las leyes”, por lo que la interpretación que hace el Tribunal “deja a los trabajadores del Banco Cafetero sin los beneficios concedidos por el Gobierno Nacional a todos los servidores públicos”.
Cita, en su apoyo, una sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar “ DIRECTAMENTE del (sic) artículo 53 Constitucional y los artículos 2º de la Ley 547 de 2000; 2º de la Ley 628 de 2000; 2º de la Ley 780 de 2002 y el artículo 2º de la Ley 848 de 2003 ”. Expone que la decisión del Tribunal de considerar a los empleados del Banco como empleados particulares, no determina la existencia de un vacío legal que le impida al juez decretar los aumentos anuales que determinen la movilidad del salario mínimo; mientras no se expida el estatuto del trabajo, los principios mínimos del artículo 53 de la Constitución tienen efecto y aplicación inmediata y en consecuencia cualquier petición o reclamo “ debe atenderse con el mandato de la jurisprudencia Constitucional sobre la movilidad del salario para los servidores públicos o trabajadores particulares ”.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar, por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, las siguientes normas: “ artículo 1° del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero, el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998 que modificó el artículo 320 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Financiero), en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 19, 20 y 43 del C. S. T. y S. S.; los artículos 2º de la Ley 547 de 2000; 2º de la Ley 628 de 2000; 2º de la Ley 780 de 20002 y el artículo 2º de la Ley 848 de 2003 y los artículos 53, 58 y 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991”.
Le atribuye a la sentencia los siguientes errores de hecho: “1º.- No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo suscrito entre las partes en litigio, se rige por las disposiciones legales establecidas para los trabajadores oficiales”. “2º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo que vinculó a las partes en litigio, podía ser escindido en sus estipulaciones, por el simple hecho de aumentar o disminuir la participación Estatal en el capital de la demandada BANCO CAFETERO ‘EN LIQUIDACIÓN”.
“3º.- Dar por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo que vinculó a las partes en litigio, permite reformar tácitamente el régimen aplicable al trabajador, cuando aumenta o disminuye el capital estatal por encima o por debajo del 90% de la demandada BANCO CAFETERO ‘EN LIQUIDACIÓN”. “4º.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO ni el (SIC) TRABAJADOR (SIC) modificaron el contrato de trabajo, cuando el capital estatal del mencionado Banco disminuyó por debajo del 90%, en el lapso comprendido entre el 4 de julio de 1994 y el 28 de febrero de 1999”.
“5º.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO ni el (SIC) TRABAJADOR (SIC) liquidaron el contrato de trabajo cuando el capital estatal del mencionado banco disminuyó por debajo del 90%, en el lapso comprendido entre el 4 de julio de 1994 y el 28 de febrero de 1999”. “6º.- No dar por demostrado, estándolo, que es ineficaz artículo 29 de la Escritura Pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá, contentiva de la reforma estatutaria de la entidad demandada, que permitió el cambio de Régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero en contravía con lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales.
“7º.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO HOY “EN LIQUIDACION” desconoce el derecho constitucional de mantener el poder adquisitivo de los salarios de sus trabajadores, cuando le niega al trabajador reclamante el aumento de salarios para los años 2002 a 2005”. Señala como pruebas no apreciadas los documentos obrantes a folios 48 a 287 correspondientes a la composición accionaria del Banco, la declaración de nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 092 de 2000 decretada por el Consejo de Estado, el contrato de trabajo a término indefinido que en la cláusula séptima indica que es una trabajadora oficial (folios 133 a 135), la copia de la Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999 que en su artículo 29 reformó el régimen aplicable a los trabajadores del Banco (folios 319 a 328), la certificación de sueldos y aumentos para los años 2000 a 2005 expedida por el Banco (folio 173) y el hecho notorio de la devaluación monetaria de los años 2000 a 2004.
Reitera que la naturaleza jurídica de la entidad no la determina los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal; anota que la certificación sobre la composición accionaria del Banco, estipula claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, la participación del Estado correspondía al 100%; y que solo transitoriamente descendió para el año de 1994 al 85.11%, hasta alcanzar a partir del 28 de septiembre de 1999, el 99.9999948%.
Alude a la sentencia de esta Sala del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256. Explica que la accionada tiene participación estatal superior al 90% del capital accionario, por ende, la naturaleza es oficial, riñendo en esta forma con el contenido de la naturaleza jurídica descrita en el artículo 29 de la Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999; además, el Consejo de estado decreto la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 092 de 2000; añade que el ad quem tampoco tuvo en cuenta el contrato de trabajo, el cual se suscribió cuando el Banco tenía un capital estatal del 100% y se le aplicaba el régimen de los empleados oficiales.
La misma suerte corrió la certificación del DANE para efectos de los aumentos de sueldos. RÉPLICA Aduce que el Tribunal dio por establecido que los salarios devengados por la demandante entre los años 2001 a 2005 fueron reajustados anualmente en un 3% y no se demostró incremento superior; además el ad quem apoyó su decisión en una sentencia de la Sala de Casación Laboral y en consecuencia el ataque ha debido plantearse por la vía directa pero en el concepto de interpretación errónea con el objeto de destruir los fundamentos jurisprudenciales;
“ con todo, ninguno de los cargos está llamado a prosperar, debido a que la censura pretende desconocer que la convención colectiva de trabajo señaló un incremento salarial que está plenamente demostrado en el proceso y a esa cláusula recurrió el Banco para el reajuste respectivo, por lo que ese solo motivo hace que no se configuren los errores de hecho denunciados y, por ende, nada aporta que los trabajadores del Banco pertenezcan a uno u otro sector”.
SE CONSIDERA Reclama la demandante el reajuste de su sueldo mensual básico, a partir del 1º de enero de 2002, en el porcentaje del IPC correspondientes a los años 2001 a 2003, con fundamento en el aumento ordenado por el Gobierno Nacional y en las diferentes sentencias que al efecto ha emitido la Corte Constitucional, particularmente la C-1433 de 2000.
El Tribunal, con fundamento en el Decreto 092 de 2000 y el artículo 29 de los Estatutos del Banco, consideró que al estar regulados los trabajadores de la entidad por el Código Sustantivo del Trabajo, se asimilan a los particulares, para todos los efectos, por lo que no es dable la aplicación de normas diferentes al ordenamiento jurídico vigente, en el que no existe disposición que ordene el reajuste salarial como consecuencia del aumento del IPC.
En ese orden, es preciso señalar que a partir del 6 de julio de 1994, el Banco Cafetero, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas; esa situación perduró hasta el 28 de septiembre de 1999, cuando se produjo una sustancial variación de su capital accionario, por efectos de la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), reasumiendo su antiguo régimen, es decir, de empresa industrial y comercial del Estado y sus empleados volvieron a quedar inmersos en el régimen propio del trabajador oficial.
Así las cosas, es evidente el error jurídico del juzgador de segundo grado, en ese puntual aspecto, sin embargo, de todas maneras, la acusación no está llamada a prosperar, en tanto esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades frente a pretensiones similares presentadas en contra de la misma entidad demandada; y en tal sentido, ha establecido que los aludidos aumentos salariales están dirigidos a los servidores públicos señalados en la Ley 4ª de 1992, entre los cuales no se encuentran los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, como es el caso de la actora; así lo expresó en sentencias del 27 de enero, 17 de febrero y 27 de octubre de 2009, radicaciones 33420, 34064 y 37383, respectivamente; en la última de las providencias reseñadas, se dijo: “Ahora bien, el incremento salarial pretendido está cimentado en la Ley 4ª de 1992 mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, el cual establece que son atribuciones del Congreso, las de “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública” y la de “Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.
“De allí que la ley en su artículo 1° establece que el gobierno nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de los de la Fuerza Pública”.
“Así mismo su artículo 4º, establece que “Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.” (La parte resaltada fue declarada inexequible a través del fallo C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional)”.
“Por lo anterior considera la Sala, que lo dispuesto en dichas disposiciones, no cobija al demandante, toda vez que no fue empleado público de la Rama Ejecutiva Nacional, empleado del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República, miembro del Congreso Nacional o miembro de la Fuerza Pública” “Siendo ello así, como en efecto lo es, los reajustes deprecados no están amparados en ninguna disposición legal como lo pregona la censura, y las sentencias de la Corte Constitucional que menciona se encaminaron a determinar el incumplimiento del deber jurídico del Gobierno y el Congreso, al no haber previsto lo necesario para efectuar los reajustes de los salarios de los empleados públicos en el presupuesto de rentas y recursos de capital, contenido en la ley de apropiaciones; por lo que su ratio decidendi, según todo el contexto de las mismas, no estaba cobijando a trabajadores como el actor que no tienen tal condición, y en consecuencia el fallo recurrido no desconoció la cosa juzgada constitucional”.
(…) “Así las cosas, de todo lo expuesto se colige que el demandante no tiene derecho a los reajustes que pretende, dado que los preceptos de la Ley 4ª de 1992, no son aplicables al asunto que se decide, pues ella regula las condiciones salariales de los empleados públicos y no de trabajadores como el accionante vinculado por contrato de trabajo, quienes tienen la posibilidad de mejorar tales condiciones con sus empleadores, mediante acuerdos, o la negociación colectiva conforme a lo dispuesto en el artículos 55 de la Constitución Nacional y 467 del C. S. del T. “.
(…) “Por lo tanto, como quedó visto, al no existir mandato legal que obligue a la entidad accionada a efectuarle al actor los aumentos salariales pretendidos, no puede hablarse tampoco de desacato al principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, al establecer la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho; y menos aún de violación al debido proceso”.
En esas condiciones, los cargos no prosperan. Sin costas dado que el recurso resultó fundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 11 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso adelantado por ANA LEONOR JJIMÉNEZ JAQUE contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Sin costas.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Rad. 43630 Comparto la decisión adoptada pero debo aclarar que en mi opinión a la demandante no podían serle aplicadas las normas legales correspondientes a los trabajadores oficiales, dada la naturaleza de su vinculación laboral con el banco llamado a juicio, que debía entenderse regida por el Código Sustantivo del Trabajo.
En mi sentir los trabajadores del demandado mantuvieron su calidad de trabajadores particulares después del 29 de septiembre de 1999, cuando a través de FOGAFIN el Estado adquirió un capital accionario superior al 90%., pues lo que concluyó ese fallador surge con claridad del artículo 28 de Decreto 2331 de 1998, que, en lo pertinente establece: “Cuando quiera que el Fondo de Garantía de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliación de capitales en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación”.
Por manera que no cabe duda de que cuando la adquisición de acciones por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras traiga como consecuencia que la naturaleza de la respectiva entidad cambie, esa modificación no afecta el régimen laboral vigente para los trabajadores que seguirá siendo el que tenían antes de esa participación. En el caso del banco demandado, si como se tuvo por probado en este caso, antes de la fecha en que FOGAFIN efectuó una reinversión de acciones, esto es, el 28 de septiembre de 1999, el régimen laboral de los empleados era el del Código Sustantivo del Trabajo, forzoso resulta concluir que, en consecuencia, ese estatuto siguió rigiendo sus relaciones laborales después de la anotada fecha.
Y si ello es así, es mi opinión que aún si se admitiese que la demandante mantuvo su condición de trabajadora oficial, conclusión que podría surgir de lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política y del hecho de que, en estricto sentido, el banco demandado pasó a ser una sociedad de economía mixta a la que se le aplica el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, ello no significa que a él le resultaran aplicables las normas laborales previstas para los trabajadores oficiales, como tampoco las que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales, como la pensión de jubilación, derechos que, en consecuencia, deben entenderse regidos por las normas que se aplicaban antes del cambio de naturaleza, en este caso, se insiste, el Código Sustantivo del Trabajo y las de seguridad social de los trabajadores del sector privado.
Ese criterio es también el que orienta las decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del Veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho, Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00086-00(1474-06), precisó lo que a continuación se transcribe: “Hasta aquí no habría duda sobre el régimen laboral de sus trabajadores, no obstante esta se presenta, cuando en el año de 1999 lo capitaliza FOGAFIN adquiriendo un 100% de participación, según consta a los folios 17 a 28; sin embargo, encuentra la Sala que el régimen jurídico de sus empleados no se modifica de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional y que dispone: 28.3.
Adiciónase el numeral 4 del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: "Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".
“Si bien FOGAFIN da origen a la oficialización de la entidad financiera, BANCAFE mantiene el régimen de derecho privado en las relaciones laborales con sus trabajadores, las cuales continúan rigiéndose por el Código Sustantivo del Trabajo, en virtud de lo señalado en el Decreto precedentemente citado y en el Decreto 910 de 2000, así lo sostuvo el H. Consejo de Estado en concepto de Radicación No. 1436: “En cuanto toca con el régimen laboral, el artículo 320.4 - norma especial y, por tanto, de aplicación prevalente frente al régimen ordinario sobre la materia -, implica que no obstante la oficialización de las entidades financieras, ocurrida en razón de la participación mayoritaria del Fondo en su capital, el cambio de naturaleza originado, precisamente, en la adquisición de acciones o ampliación de capital, no tiene la virtualidad de modificar los derechos laborales - legales o convencionales - de los trabajadores de la respectiva entidad, "por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación".
Se trata, pues, de un mecanismo legal para garantizar el respeto de los derechos de los trabajadores y la estabilidad de su régimen, sin atender la naturaleza jurídica que puede haberse transformado en razón a la composición del capital”. “Es evidente que estas normas quisieron preservar el régimen de los trabajadores, respetando los derechos adquiridos a través de convenciones y demás acuerdos logrados a lo largo de su recorrido laboral y además, mantener su estabilidad sin atender la naturaleza jurídica por la modificación accionaria del capital”.
Como lo he señalado en ocasiones anteriores compartiendo con ello el criterio del Doctor Eduardo López Viilegas, la situación jurídica que surge de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 2331 de 1998, tiene un indiscutible objetivo protector de los derechos laborales de los trabajadores para que no se vean afectados por una intervención estatal y no es totalmente extraña en el ámbito de las relaciones laborales de algunos servidores de empresas oficiales que, pese a ello y de que pueden ser considerados como servidores públicos, su régimen laboral es el de los trabajadores particulares, tal como acontece, entre otros, con quienes trabajan para empresas de servicios públicos domiciliarios.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA � C-136/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce PAGE 18