SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP 43614 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 43614 Acta No. 28 Bogotá D. C, diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JESÚS ZABULON BONZA BAYONA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso extraordinario, que se condene a la entidad demandada, a reliquidarle la pensión de jubilación con base en el 75% de lo devengado entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1998; al pago de las diferencias generadas; la indexación de las condenas; a todo lo que esté dentro de las facultades extra o ultra petita, y a las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que mediante resolución No. 2460 del 29 de diciembre de 1998 la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM-, le reconoció la pensión de jubilación, la cual fue reliquidada a través del acto administrativo No. 01910 del 15 de septiembre de 1999; que la reliquidación se efectuó con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se tomó como ingreso base de liquidación lo cotizado entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre 1998, fecha en que se produjo el retiro de la entidad; que la citada prestación debió ser liquidada en la suma de $4’242.563.oo mensuales y no en la cantidad de $2’673.082,oo como equivocadamente se hizo; que si por ser beneficiario del régimen de transición, se le pensionó con base en las leyes 33 de 1985 y 2661 de 1960, esta normatividad debió aplicarse en su totalidad y tener como ingreso base de liquidación de su pensión, lo devengado en el último año; y que se encuentra agotada la vía gubernativa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión al demandante con su posterior reliquidación, y el agotamiento de la vía gubernativa; y de los demás dijo no admitirlos. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación y buena fe.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Descongestión, quien en sentencia del 27 de febrero de 2009, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir del 1º de enero de 1999, teniendo en cuenta para ello el 75% del salario devengado en el último año de servicios.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de agosto de 2009, revocó la de primer grado y absolvió a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM de todas las pretensiones de la demanda. Para esa decisión consideró que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el tiempo de servicio, la edad o el número de semanas cotizadas, y el monto o porcentaje para acceder a la pensión de vejez de las personas que a la fecha en que entró a regir el sistema pensional tuvieran más de 15 años de servicios cotizados, será el “ establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ”; que para el caso de marras, dado el carácter de trabajador oficial del demandante, el régimen anterior, es el previsto en la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º establece que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, cuando cumpla 55 años.
No obstante, para definir el salario o ingreso base de liquidación de la pensión, el inciso 3º de la citada norma preceptúa que las personas a quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia –situación del demandante -, el salario base será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lugo de citar apartes de la sentencia con numero de radicación 13336 del 6 de julio de 2000, concluyó que: “ No queda entonces duda alguna sobre la forma como entiende la jurisdicción ordinaria el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ésta Sala agrega, respecto de la jurisprudencias de otras Corporaciones, que el régimen pensional que contempló la Ley 33 de 1985 es un régimen común de jubilación; nótese al respecto que el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 expresamente señaló que no quedan sujetos a esta regla general – de la Ley 33- los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley (sic) haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, de lo que se sigue en sana lógica, que la Ley 33 de 1985 no contiene un régimen especial de pensiones (s ubrayado del texto).
Bastaría entonces hacer el siguiente razonamiento simple: El régimen común de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado válidamente por la nueva normatividad que contiene la ley 100 de 1993, salvo aquellos puntos que por transición conservó del régimen común anterior, entre los cuales no está el relativo al ingreso de (sic) base para liquidar la mesada pensional.
En estos términos, la única forma de acceder a la reliquidación de pensiones como la demandada, sin aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, sería que se tratara de un régimen especial de jubilaciones que no fue regulado por la ley 100 de 1993; o que la persona no hubiera adquirido por transición de la Ley 33 de 1985 el derecho a la aplicación de normas anteriores a esa normatividad.
Nótese que cuando la Ley 33 de 1985 entró en vigencia conservó también, por transición, el derecho a la aplicación de normas anteriores, para quienes el 19 de enero de 1985 tuvieran más del 15 o más de 20 años de servicio, condición que no cumple el demandante. Así las cosas, la normatividad aplicable al demandante en cuanto a la edad, tiempo y monto de la mesada es la establecida en la Ley 33 de 1987, pero en cuanto al ingreso base de liquidación, se debe aplicar la Ley 100 de 1993, y en ese orden de ideas, no tiene derecho al ajuste que se solicita”.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia la Corte confirme en su totalidad la sentencia de primer grado. Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un solo cargo, que fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida “del artículo 36, inciso 3º de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1 del Decreto 1111 de 1998, 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 del Decreto 2661 de 1960, y falta de aplicación del artículo 11, inciso 1º y 288 de a Ley 100 de 1993, artículos 4, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia.
De su demostración se destaca: “ (..) El ad - quem no podía basar su decisión interpretando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sin aplicar los artículos 11 inciso 2º y 288 de la misma Ley (sic), pues estas normas consagran el respeto a los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad, aún más no podía desconocer que el régimen aplicado a JESÚS ZABULON BONZA BAYONA por CAPRECOM para reconocerle su pensión de jubilación era el consagrado en el art. 1 de la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 2661 de 1960, y que en dichas normas no solo (sic) se consagra la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto, sino también el ingreso base para liquidarlo (lo devengado por el servidor público en los doce (12) últimos meses de servicio), por lo que la norma debía interpretarse respetando y aplicando los principios de inescindibilidad y favorabilidad para no lesionar al servidor publico (sic) que se beneficie del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993!.
Es claro para la parte actora que el art. 36 de al Ley 100 de 1993 prevee (sic) una modalidad de liquidación de la pensión, pero esta no puede ser contraria a la que se ordena aplicar en el régimen con el cual se reconoce la pensión de jubilación, pues o se pensiona con el régimen consagrado en el art. 33 de la Ley 100 de 1993 o se pensiona con el de la Ley 33 de 1985, y dependiendo del régimen escogido deberá aplicarse en su totalidad la norma, pues fraccionarla en su aplicación como lo hizo CAPRECOM y lo aplicó en forma indebida el Ad-quem es violarle derechos fundamentales al trabajador - pensionado como son los derechos adquiridos, la indivisión de la norma o inescindibilidad y el principio de aplicación de la norma más favorable”.
En e caso que se debate al reconocérsele la pensión de jubilación al actor con base en la Ley 33 de 1985 y del Decreto 2661 de 1960, debió liquidársele tomando lo devengado por JESUS ZABULON BONZA BAYONA durante los doce (12) últimos meses o ultimo año, es decir entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998 que le permitía una pensión de jubilación equivalente a $4’242.563 mensuales a partir del 1 de enero de 1999, como lo decidió el A-quo en la sentencia de primera instancia, y no como equivocadamente lo hicieron CAPRECOM y el Ad- quem, al tomar el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1998 lo cual les dio una pensión de jubilación equivalente a $2’673.082, que lesiona al trabajador – pensionado, y a lo cual se llegó violando los principios de inescindibilidad, favorabilidad y garantía de los derechos adquiridos.” VII.
LA RÉPLICA Por su parte la oposición expresa que del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende de su inciso 2°; que respecto a la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, son los previstos en los regímenes anteriores, pero no el ingreso base de liquidación dado que el mismo está expresamente determinado en su inciso 3°, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.
VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia en el recurso extraordinario, que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que al entrar en vigencia dicha normatividad le hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, que le fue concedida y luego reliquidada por Caprecom mediante las resoluciones indicadas en la demanda inicial.
Como puede verse, el tema en controversia está limitado a esclarecer cuál es el ingreso base de liquidación de los servidores públicos que, como en el caso del aquí demandante, se encuentra inmerso en el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras que para el Tribunal es el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, para la censura, en cambio, es el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Pues bien, conviene señalar que este tema ya ha sido resuelto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido adoptado por el Tribunal, y que en esta oportunidad se reitera, esto es, que para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho y estaban en transición, el IBL se ha de definir conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual basta remitirse a la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008 radicación 33343, en la que se dijo: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). En la primera se expresó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. “Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.
“Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.
“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.
Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.
“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.
“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.
“Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan”. Y en la segunda se asentó: “Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.
“Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.
“En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé “ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Por lo que viene expresado, el Tribunal no cometió los dislates jurídicos que le reprocha el recurrente y, por ende, los cargos no encuentran prosperidad en el recurso extraordinario ”. Por lo tanto, se reitera que el ingreso base de liquidación de las pensiones a que se refiere el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó expresamente regulado por su inciso tercero, para el caso con lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, no siendo de recibo que para estas eventualidades se tome lo devengado en el último año de servicios como lo pretende la censura.
En consecuencia, el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y por consiguiente el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de agosto 2009, dentro del proceso adelantado por el señor JESÚS ZABULÓN BONZA BAYONA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” Costas como se indicó en la parte motiva.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2