43598(23-11-10) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 43.598 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 43.598 Acta No. 41 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que BENJAMÍN PADILLA ORTEGA promovió contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Benjamín Padilla Ortega demandó al Banco Popular, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 7 de junio de 2006, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, a la cual considera tener derecho por haber prestado sus servicios al banco demandado por más de veinte (20) años y estar cobijado por la Ley 33 de 1985.

El Banco Popular contestó la demanda; se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción que denominó “carencia de acción”. Mediante sentencia del 8 de febrero de 2008, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla condenó al Banco Popular a pagar al demandante, a partir del 7 de junio de 2006, “una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio”.

Condenó en costas a la parte demandada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Ambas partes apelaron. Por medio de sentencia del 27 de febrero de 2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla desató la alzada. En razón a que consideró aplicable la Ley 33 de 1985, confirmó el fallo del a quo, pero modificó “el punto segundo de la sentencia apelada en el sentido de que se condene al Banco Popular S.A. a pagar al demandante, señor Benjamín Padilla Ortega, una pensión de jubilación, a partir del día 7 de junio de 2006 en la suma de $950.060 más los reajustes legales y las mesadas adicionales causadas desde el momento en que se consolidó el derecho y disfrute a esta prestación, hasta cuando cumpla los 60 años de edad que lo pensiones el Instituto de los Seguros Sociales, quedando únicamente a cargo de la patronal demandada la diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez que reconozca la entidad de seguridad social, si es que llegare a existir tal diferencia”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque la decisión proferida en primer grado y lo absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra. Con esa finalidad, propuso cuatro cargos, que fueron replicados. De manera subsidiaria “y en el evento puramente hipotético de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, pidió el censor a la Corte, casar la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, modificar el numeral primero del fallo del a quo, disponiendo que “la entidad obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Benjamín Padilla Ortega es la Contraloría Departamental del Atlántico y que al Banco Popular le corresponda la cuota parte de la mencionada pensión”.

CARGO PRIMERO: Por la vía indirecta, acusa la sentencia de haber aplicado indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133. 151 y 289 de la Ley 100 de 1993 y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Arguye que la violación se produjo a causa de apreciar equivocadamente la demanda que dio origen al proceso, la contestación de la demanda y, asimismo, la Escritura Pública No. 1516 del 4 de abril de 1997 y documentos anexos, tales como el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad y certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.

Indica, como errores manifiestos de hecho, los siguientes: 1. “No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 21 de noviembre de 1996, el Banco Popular tiene la naturaleza jurídica de sociedad comercial de sociedad anónima de derecho privado, sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia”. 2.

“ No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 21 de noviembre de 1996 y hasta el 26 de junio de 1997, el señor Benjamín Padilla Ortega tuvo la calidad de trabajador particular”. 3. “Dar por demostrado, contra la evidencia, que el señor Benjamín Padilla Ortega laboró al servicio del Banco demandado ostentando la calidad de trabajador oficial en el lapso comprendido entre el 21 de junio de 1972 y el 26 de junio de 1997”.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, por lo que, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el demandante cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 17 de abril de 2006.

Asevera que al momento del retiro del demandante, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostuvo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946. Estimó el recurrente que, habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Hace suyos los razonamientos expuestos en la sentencia radicada bajo el radicado 15100, proferida por esta Sala de la Corte.

LA RÉPLICA Dice que el cargo no debe prosperar “toda vez que las normas que consagran la aplicabilidad del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes a la vigencia del régimen de seguridad social tuvieran 20 o más años de servicios, estuviesen vinculados o no, permite aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985, las cuales no se deben entender modificadas por la Ley 226 de 1995, toda vez que esta última normatividad se refiere a la pérdida de garantías y privilegios de la entidad pública como tal, pero sin quebrantar todo un régimen salarial y prestacional”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No asiste razón al censor cuando endilga al Tribunal, “No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 21 de noviembre de 1996, el Banco Popular tiene la naturaleza jurídica de sociedad comercial de sociedad anónima de derecho privado, sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia”, pues lo cierto es que el ad quem, avalando el razonamiento del a quo, se refirió al cambio de naturaleza de la entidad, concluyendo que si bien es cierto, al verificarse tal fenómeno, la entidad perdía sus privilegios, no sucedía lo mismo con los de sus trabajadores, reflexión que permite inferirir que el juzgador de segundo grado no desconoce el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada.

Ahora bien, en lo que atañe con el segundo de los errores que el recurrente endilga al Tribunal, consistente en “ No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 21 de noviembre de 1996 y hasta el 26 de junio de 1997, el señor Benjamín Padilla Ortega tuvo la calidad de trabajador particular”, encuentra la Corte que, en efecto, se verifica en la sentencia acusada, que el Tribunal no sólo reconoce la calidad de trabajador oficial al demandante, sino que se refiere expresamente a ella, y a partir de la misma, es como encuentra aplicable la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta que en tal lapso fue trabajador particular.

Sin embargo, ese asunto en nada interfiere con el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, por cuanto aun si fuera ello así, la pensión surge del derecho que tiene el trabajador, por ser beneficiario del régimen de transición y haber trabajado más de 20 años como trabajador oficial, con independencia de cualquier otra consideración, como lo ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte y surge, además, de lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000, inciso 3.

Y, referente al error de hecho, consistente en haber dado “ por demostrado, contra la evidencia, que el señor Benjamín Padilla Ortega laboró al servicio del Banco demandado ostentando la calidad de trabajador oficial en el lapso comprendido entre el 21 de junio de 1972 y el 26 de junio de 1997” debe decirse que, las fechas en las que estuvo vigente el vínculo laboral, no fueron objeto de debate, y que la naturaleza del vínculo jurídico del trabajador, con posterioridad a la privatización de su empleador, como se dijo, en nada interfiere con la adquisición de su derecho a la pensión, pues, como reiteradamente se ha dicho, sólo basta, para la causación del derecho, que el trabajador beneficiario del régimen de transición, haya prestado sus servicios a la entidad por más de veinte años, en su condición de trabajador oficial.

Por lo demás, el demandando admitió al contestar la demanda (hecho 3) que se le aplicó el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por más de 20 años, y no puso en duda la condición de empleado oficial del actor (folios 30 y 31). Por lo tanto, carece de toda lógica que en sede de casación discuta un hecho que expresamente aceptó. De tal forma, se observa que el Tribunal no cometió los yerros que se le imputan, por lo que el cargo no puede prosperar.

SEGUNDO CARGO: Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 de ese mismo año; 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Aduce que “no podía considerar el sentenciador que el cambio de composición de acciones de la sociedad estando el trabajador a su servicio, y además afiliado al ISS, no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que el Tribunal está fundamentando la condena”.

Sostiene que “la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión oficial del demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público”.

Estimó el recurrente que habiendo cumplido el demandante el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. LA RÉPLICA Aduce que es reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral en torno al tema, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. TERCER CARGO: Por la vía indirecta, acusa la sentencia de haber aplicado indebidamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Arguye que al dejar de apreciar el sentenciador “la historia laboral que corre a folios 65 a 69 y 71 a 77” del cuaderno principal, incurrió en los siguientes errores: 1. “No dar por demostrado, estándolo, que desde el 16 de diciembre de 2003 hasta el 11 de diciembre de 2004, el señor Benjamín Padilla Ortega estuvo vinculado laboralmente a la Contraloría Departamental del Atlántico. 2.

“ No dar por demostrado, estándolo, que durante el lapso comprendido entre el 16 de diciembre de 2003 y el 11 de diciembre de 2004, el señor Benjamín Padilla Ortega cotizó al Instituto de Seguros Sociales por el empleador, Contraloría Departamental del Atlántico, con número de identificación 890.103.037. 3. “No dar por demostrado, estándolo, que fue la Contraloría Departamental del Atlántico, la última entidad oficial en la que el señor Benjamín padilla Ortega prestó servicios. 4.

“No dar por demostrado, en consecuencia, que es a la Contraloría Departamental del Atlántico, la entidad oficial a la que corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante.”. Sostiene que de dicha Historia Laboral se desprende que el demandante estuvo vinculado a la Contraloría Departamental del Atlántico, por lo que, siendo aquélla una entidad oficial, corresponde a ésta, el reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo manda el numeral 3 del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

LA RÉPLICA Dice que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha enseñado que “una vez un trabajador ha completado su tiempo de servicio en una entidad para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, puede dejar de lado el tiempo servido con posterioridad en otras entidades”. Vi. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe señalar la Sala es que, en efecto, para el Tribunal pasó inadvertido lo contenido en la Historia Laboral que obra en el plenario, en la que consta que le trabajó a la Contraloría del Atlántico.

Pero tal omisión no conduce al quebranto de la sentencia, porque el hecho que no tuvo por probado ese fallador no tiene incidencia en la consolidación del derecho a la pensión del actor, por razón de que le trabajó más de 20 años al banco demandado, ostentando la condición de trabajador oficial, de suerte que, como lo ha explicado la Sala al estudiar casos análogos al presente, podía dejar de lado el tiempo servido con posterioridad a otras entidades, como en este caso lo fue la Contraloría Departamental del Atlántico, tiempo que no necesitaba para causar el derecho a la pensión. En caso similar al que nos ocupa, esta Sala en sentencia del 18 de junio de 2009 radicación 35144, precisó: “Poniendo de presente, que no es objeto de controversia que el actor laboró para la demandada como trabajador oficial entre el 1° de abril de 1970 y el 17 de octubre de 1991, es decir por más de 20 años y que cumplió 55 años de edad el 7 de octubre de 2003, requisitos con los cuales reúne a cabalidad los supuestos de hecho consagrados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para tener derecho a la pensión que reclama cumpliendo con el precepto de la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva; considera la Sala que el demandante perfectamente podía demandar únicamente como lo hizo al Banco Popular, dejando de lado el tiempo servido con posterioridad al Municipio de Puente Nacional, que obviamente no requería para consolidar dicha prestación. Distinta hubiese sido la situación, si para cumplir los 20 años de servicio tuviera que valerse del tiempo laborado en otras entidades estatales; por lo que le asiste razón al Tribunal, cuando consideró que no tenían incidencia las cotizaciones efectuadas al I.S.S. o a un fondo de pensiones y el tiempo laborado a otra entidad con posterioridad a la desvinculación de la demandada, frente a la pensión de jubilación a cargo del empleador oficial que a través de este proceso se implora.

En este orden de ideas, la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional del demandante en relación con el derecho pensional demandado, lo es el citado artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que conforme a lo expresado se aplicó en debida forma por parte del juez colegiado, no siendo en consecuencia aplicable al caso el numeral segundo del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, máxime cuando no se está involucrando en el pago de tal prestación el citado municipio.” El cargo, en consecuencia, no prospera.

CUARTO CARGO: Por la vía directa, acusa la sentencia del Tribunal, por la vía directa, de interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1003, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para su demostración, afirma que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, se hallará que no es procedente la “la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en la sentencia de esa H. Corte de fecha 20 de abril de 2007 (Radicación No. 29.470)”.

LA RÉPLICA Dice que la indexación que le fue reconocida por el Tribunal es procedente, conforme varios y reiterados pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Por tratarse en este caso de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, de un beneficiario del régimen de transición, resultaba procedente la utilización del artículo 36 en lo referente a la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, expuesta, entre muchísimas otras, en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20.044.

De acuerdo con las directrices allí fijadas, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por último, importa mencionar que, como quiera que el alcance subsidiario de la impugnación no tuvo soporte alguno en el desarrollo de los cargos, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el asunto.

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. Como hubo oposición, las costas se impondrán a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que BENJAMÍN PADILLA ORTEGA promovió contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandada.

Se fija el valor de las agencias en derecho en la suma de diez millones trescientos mil pesos ($10´300.000,oo). Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2