CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.43471 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 43471 Acta No. 16 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once 2011. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de julio de 2009, en el proceso seguido por ALFONSO SÁNCHEZ OLAYA contra la parte recurrente.

I-.

ANTECEDENTES El demandante pretende se ordene el ajuste desde la fecha en que adquirió el estatus (24 de junio de 2003), del valor inicial de su pensión de jubilación, conforme a la Ley 33 de 1985 y Dcto. 1042 de 1978, con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, comprendido del 22 de septiembre de 1990 y el 23 de septiembre de 1991, salarios que, previamente, deben ser actualizados con el IPC, entendiéndose como lo devengado lo señalado por el artículo 42 del D. 1042 de 1987.

Y el valor de los intereses sobre las diferencias de las mesadas pensionales de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En apoyo a dichas súplicas, afirma haber prestado sus servicios a Mindefensa del 29 de abril de 1968 al 9 de mayo de 1970; del 24 de mayo de 1972 al 23 de septiembre de 1991, a la demandada, para un total de 21 años, cuatro meses y 9 días.

El actor nació el 24 de junio de 1948 y fue retirado del servicio el 23 de septiembre de 1991. Una vez cumplió los requisitos, la demandada, mediante R. 04718 del 22 de agosto de 2006, le reconoció la pensión en cuantía de $656.369.65, efectiva a partir del 24 de junio de 2003, fecha en que adquiere el estatus. La pensión le fue liquidada conforme el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación completamente errada, a su juicio, por cuanto se encuentra amparado por el régimen de transición y, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, ya había cumplido con el tiempo de servicio, por lo que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985.

La demandada omitió aplicar esta norma, al igual que también omitió indexar o actualizar el valor devengado en el último año de servicios. La Caja se opone a las pretensiones del actor manifestando que nada le adeuda al actor, por concepto de diferencias pensionales, pues le reconoció la pensión al actor con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir teniendo en cuenta la regla aplicable a las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, actualizado con el IPC, y con base en los factores de salario señalados en el D. 1158 de 1994, al cual se le aplica el 75% para calcular la mesada pensional, lo cual guarda concordancia con lo dicho por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-168 de 1995.

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá decide, en sentencia de 27 de octubre de 2008, condenar a la demandada a reajustar la primera mesada pensional reconocida al demandante, a pagar las diferencias que resultaren de dicha reliquidación, junto con los reajustes de ley, por considerar que se le debió tomar el IBL con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, según el precedente de esta Sala que cita (de fecha 9 de agosto de 2005, sin número de radicado) del cual extrajo la regla consistente en que, en los casos donde no se ha cotizado ni devengado suma alguna durante el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, debe acogerse como salario, para ser actualizado, el promedio de los salarios y primas que el beneficiario hubiese devengado en el último año de servicios.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El superior, mediante sentencia del 24 de julio de 2009, resuelve confirmar la sentencia del A quo, por las siguientes razones: Consideró que el asunto a dilucidar era si la liquidación de la primera mesada pensional efectuada por el a quo, se ciñó a lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el demandante no percibió ingresos laborales entre el 23 septiembre de 1991 y el 24 junio de 2003.

Para resolver el problema planteado se remitió a lo ya dicho por esta Sala sobre el particular, en la sentencia 22892 del 23 de agosto 2004, cuya regla, según la trascripción de la sentencia que hizo el ad quem, consiste en que, para los casos donde al titular de la pensión le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, “lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición”.(Resaltado de la sentencia).

El ad quem también trascribió apartes de la sentencia de T-070 de 2007 en la cual también se adoptó la misma regla por la Corte Constitucional para estos casos especiales. A renglón seguido, el juez colegiado concluyó lo siguiente: “Entonces, de acuerdo con las sentencias transcritas, el IBL de los trabajadores beneficiarios del régimen de transición pensional, que no devengaron ingresos laborales ni realizaron cotización entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y la fecha en que cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, se establece con el promedio de lo devengado en el último año de servicio conforme lo expresa la última de las leyes citadas.

Como en el presente caso el A quo, de manera atinada, procedió conforme a lo manifestado en las sentencias transcritas, se confirmará la sentencia de primera instancia”. III-. LA DEMANDA DE CASACION La entidad demandada, al discrepar de la determinación del juez plural, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un único cargo, en el que acusa al tribunal de violación por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los artículos 11, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1º del D. 1158 de 1994, 6 del D. 691 del mismo año, 1º de la Ley 33 de 1985, 73 del D. 1848 de 1969, 1º del D. 1160 de 1989, 25, 48 y53 de la CN., dentro de la preceptiva del artículo 51 del D. 2651 de 1991.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: El censor acusa que el sentenciador de segundo grado incurrió en interpretación errónea. Sostiene que son numerosas las sentencias en las cuales esta Sala ha reiterado que, tratándose de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100, cuyos beneficiarios son merecedores de las bondades del régimen de transición, el ingreso base de liquidación de la pensión debe calcularse con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Partiendo de este principio, a su juicio, la Caja aplicó correctamente el mandato que contiene esta disposición, atendiendo a su tenor literal, pues cuando se dio a la tarea de calcular el IBC (sic) de la pensión, como punto de partida, tomó la fecha en que entró a regir la Ley 100, y, a partir de ese momento, estableció el tiempo que he le hacía falta, al actor, para alcanzar el derecho pensional, y al encontrar que este resultado era menor a diez años, procedió a establecer los valores devengados por este periodo equivalente, remitiéndose por lógica, al momento en el cual le demandante percibía los salarios y realizaba cotizaciones, suma a la cual aplicó los factores de actualización económica, como manda el régimen de transición. Para el censor, en ningún momento, el inciso 3º del artículo 36 admite que se use el promedio de lo devengado en último año de servicios, ni autoriza a remitirse a ninguna norma anterior a la Ley 100 de 1993, para encontrar el valor del ingreso base de liquidación; por lo que considera que es dable concluir que el ad quem dio una interpretación errónea a las normas con base en las cuales ordenó el reajuste pensional.

Para corroborar su tesis, terminó su discurso apoyándose en la sentencia de esta Corporación, radicado 40322 de 2010, transcribiendo los apartes referentes a cómo se calcula el IBL de quienes son beneficiarios del régimen de transición como el demandante. RÉPLICA: La parte opositora considera, en síntesis, que la sentencia acusada se apoyó en la vasta jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, tema igualmente tratado por la Corte Constitucional.

Con ello, a su juicio, se demuestra que el único cargo de la demanda no tiene basamento legal alguno, pues no se da la interpretación errónea acusada. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia se orienta a determinar si, para el cálculo del IBL de una pensión legal reconocida con Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición, de quien no cotizó ni laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe tomar el promedio del último año de servicios, como lo decidió el ad quem, o tomar el tiempo que le hiciere falta para reunir los requisitos de la pensión contado a partir del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, y aplicarlo desde la fecha de retiro hacia atrás, como lo alega la demandada.

Está por fuera de controversia, a estas alturas del proceso, que el actor laboró como servidor público desde el 29 de abril de 1968 hasta el 9 de mayo de 1970 en el Ministerio de Defensa, y desde el 24 de mayo de 1972 hasta el 23 de septiembre de 1991 en la Caja Agraria; como también que cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985, al completar 55 años de edad y 20 años de servicios, el 24 de junio de 2003.

El dilema planteado ya ha sido resuelto por esta Corporación en muchedumbre de sentencias, verbigracia en la sentencia 22617 de 2004, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, y se puntualizó: “En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante ‘.. el tiempo que le hacía ’, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé ‘ El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’(resalta la sala).

El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un ‘promedio’, que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho. La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, ‘lo devengado en el tiempo que les hiciere falta’, o ‘el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior’, como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.” Lo anterior basta para concluir que el cargo no está llamado a prosperar, no sin antes advertir que la sentencia 40322 de 2010, en la cual se apoya la censura para sustentar el cargo, corresponde al caso contrario al del actor, pues allí sí se laboró en vigencia de la Ley 100 de 1993, según consta en la propia resolución de la entidad que reconoció la pensión citada en la prenombrada sentencia: “Que el señor […] laboró hasta el 27 de junio de 1999 y por lo tanto, el promedio de los 2.821 días que le hacían falta, deben tomarse de la fecha de retiro de la Entidad, hacia atrás actualizados anualmente con el I.P.C.”.

Costas a cargo del recurrente dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de julio de 2009, en el proceso seguido por ALFONSO SÁNCHEZ OLAYA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación. Costas conforme se expresó en la parte motiva.

Condenase a la parte recurrente a pagar la suma de $5.500.000 por concepto de agencias en derecho. Tásense por secretaría las demás costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO