SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 43467 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 43467 Acta N° 26 Bogotá D.C, veintisiete de julio (27) de julio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por RAFAEL ALBERTO GIL DE MARES contra la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. -.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la entidad demandada, a reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación; actualizado el ingreso base de liquidación al pago de las diferencias adeudadas; y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para la ESSO COLOMBIANA LIMITED desde el 3 de septiembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 1992; que en agosto de 2001, la citada sociedad fue absorbida por la hoy demandada; que el 10 de julio de 2007, cuanto cumplió los 60 años de edad, le fue reconocida pensión de jubilación, en cuantía de $770.130; que el salario promedio percibido durante el último año de servicios fue de $1´570.359; que la pensión debió ser liquidada actualizando a la fecha de reconocimiento el último salario devengado; y que el valor de la pensión asciende a una cuantía inicial de $4´170.563.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación laboral, entre las partes los extremos del servicio, la edad del demandante y el salario devengado en el último año; y de los restantes hechos dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 28 de julio de 2008, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación del accionante, fijándola en la suma inicial de $4´378.980,oo, y a las costas del proceso. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2009, confirmó la de primer grado; y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para esa decisión consideró, luego de transcribir en extenso la sentencia proferida por esta Sala de la Corte el 31 de julio de 2007 radicado 29022, que teniendo en cuenta que la pensión reconocida al demandante se causó con posterioridad a la Constitución Política de 1991, era procedente la actualización del ingreso base de liquidación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de la totalidad de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, presentan para su demostración similar argumentación, y tienen idéntico objetivo. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “…el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los arts.19 y 55 de la misma codificación, artículos 48 y 53 de la Constitución Política y arts. 1501, 1602, 1603 y 1627 del Código Civil” De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “ (…) La nueva posición de la Corte tratándose de pensiones extralegales o voluntarias –que es la naturaleza no discutida de la que fue reconocida al demandante- comporta una evidente aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., con los alcances que de esta disposición se definieron por la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006, y un desconocimiento flagrante del principio de buena fe consagrado en los arts. 55 del C.S.T. y 1603 del C.C., pues es evidente, como se indica en los salvamentos de voto reiterados presentados por la Dra. Isaura Vargas Díaz tanto a la sentencia 29022 citada en precedencia, como en las posteriores en las que se ha reiterado la procedencia de la indexación de las pensiones extralegales.” A continuación transcribe la totalidad del salvamento de voto mencionado, y prosigue diciendo: “ Si bien el argumento que se ha considerarlo por esa H. Corporación para acoger la posición mayoritaria de la cual nos apartamos, es el de que “no existe razón justificativa alguna para diferenciar a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro,…”, debe indicarse, como de forma clara se señala en el salvamento de voto precitado, que ello no resulta ni constitucional ni legalmente admisible porque a pesar de que el artículo 48 de la Constitución Política – con fundamento en el cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T.- dispuso que el legislador debe definir los medios para que los recursos destinados a que las pensiones mantengan su poder adquisitivo, tal previsión únicamente puede considerarse referida a las pensiones de origen legal, pero en ningún caso a aquellas que el empleador voluntariamente decide reconocer “.. por cuanto los recursos destinados a ellas no se originan en cosa distinta que al “patrimonio” del empleador, el cual no es dable presumir “se indexa”, tal como lo señala el salvamento de voto.

En estas condiciones y aceptado como está, que la pensión reconocida al demandante tuvo un origen extralegal, es palmario que no resulta aplicable a ella lo normado en el artículo 260 del C.S.T. con el alcance otorgado a esta disposición por la Corte Constitucional, pues en el documento que le dio origen a la prestación no se previó ningún tipo de actualización a la base salarial con la cual se haría efectivo su reconocimiento – situación que tampoco se controvierte en la sentencia impugnada-, y consecuencialmente no le era dable al fallador de instancia, sin incurrir en violación a las disposiciones enlistadas en el cargo, imponer una obligación que no se contempló en el acto de reconocimiento de la prestación. (…)” VII.

SEGUNDO CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior, pero bajo la modalidad de interpretación errónea, y para su demostración la parte recurrente se vale de iguales planteamientos, lo que hace innecesaria su reproducción. VIII. LA REPLICA Por su parte la oposición presentó una réplica conjunta, en la cual manifestó que el salvamento de voto en el cual la censura se apoya no es aplicable al presente caso, además de contrariar la jurisprudencia vigente que tiene establecida la actualización del ingreso base de liquidación tanto de las pensiones legales como las extralegales.

IX. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, no se controvierte en el cargo que el demandante trabajó para la ESSO COLOMBIANA LIMITED entre el 3 de septiembre de 1979 y el 30 de septiembre de 1992, y que la demandada le reconoció una pensión de jubilación de carácter voluntario, a partir del 10 de julio de 2007, día en que cumplió 60 años de edad.

Como puede verse, la controversia entonces sólo gira en torno a la actualización del ingreso base de liquidación de dicha prestación. Al respecto, esta Sala por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, ratificada posteriormente en muchas otras, como por ejemplo en sentencias del 25 de febrero, 20 de agosto y 18 de noviembre de 2009 radicados 34937, 34585 y 38292, respectivamente, varió el criterio, que aun se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, estimando que a la luz de la Constitución y la ley resulta viable dicha actualización, cuando el derecho pensional se causa en vigencia de la Carta Superior de 1991; en ella se dijo: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Así las cosas, bajo el anterior criterio jurisprudencial que actualmente impera, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en las infracciones denunciadas, al confirmar la sentencia de primer grado que condenó a la accionada a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión que le reconoció al demandante, a partir del 10 de julio de 2007, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991.

En consecuencia, por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario adelantado por RAFAEL ALBERTO GIL DE MARES contra la EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PÚBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 43467 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Entidad demandada: EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 43467 Me separo de la decisión adoptada, por las razones que, a continuación, expongo de manera breve: Como lo he expuesto en diversas oportunidades, la indexación del ingreso base de liquidación no procede en tratándose de pensiones voluntariamente concedidas por el empleador, como lo explicó esta Sala, durante mucho tiempo.

Pienso que respecto de un derecho concedido voluntariamente, que se satisface en lo términos pactados entre los contratantes, no es posible actualización de su cuantía, como que ello equivale a modificar el acuerdo y a imponer un gravamen injustificado a una de las partes. Estimo que ese criterio jurisprudencial no ha debido sufrir variación por razón de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque, en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionada que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación de naturaleza voluntaria, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 15