SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43444 Acta N° 23 Bogotá D.C., cuatro (04) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2009, por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario que FRANCISCO BARRERA GAVIRIA, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de la reliquidación de la pensión por vejez, “teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios consumidor, por ser más favorable”; que como consecuencia, “tiene derecho a que se le liquide su mesada pensional, como mínimo en la suma de $441.367, o la que determine su despacho, siempre y cuando no sea inferior a este valor y no en la suma de $389.437, como se liquidó”; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra o ultra petita; que se indexen todas las condenas, y las costas del proceso.

En sustento de tales pedimentos, sostuvo que mediante Resolución No. 006627 del 21 de noviembre de 1997, el Instituto demandado le reconoció una pensión por vejez, a partir del 31 de marzo de 1996, en cuantía inicial de $389.437, con un ingreso base de liquidación de $447.629 y 1215 semanas cotizadas, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 87%, como debía ser; que la pensión por vejez se le reconoció y liquidó según lo previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993,en armonía con los artículos 34 de la misma ley y el 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la igual anualidad, no obstante lo consagrado en el artículo 288 de aquella normativa; que como el artículo 36 de la ley de seguridad social, contempla varias opciones para liquidar la prestación “es decir, teniendo en cuenta y esa normativa contempla varias hipótesis, vale decir, el promedio de los últimos diez años o el de toda la vida laboral, o lo que le hiciere falta para cumplir la edad mínima entre el primero de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los 60 años como edad mínima para pensionarse, como es en este caso que le conviene la primera hipótesis (EL PROMEDIO DE LOS ULTIMOS DIEZ AÑOS)” (resaltado del texto original); que el derecho pretendido no está prescrito, según sentencia del 19 de mayo de 2005, radicación 23.120; que hecho el análisis matemático el cálculo del monto de la pensión en las dos modalidades, aplicándose la tasa de reemplazo del 87%, se establece que “el promedio de toda la vida laboral, ascendió a $405.491-7.2.

El promedio de los últimos diez años, ascendió a $441.367. 7.3 El promedio de los últimos dos años, que era lo que le faltaba para alcanzar el derecho a pensionarse, ascendió a $398.674. A toda luz se nota que la suma más favorable corresponde al promedio de LOS ULTIMOS DIEZ AÑOS, o sea $441.367”, y que se le debe aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA Al contestar el escrito inaugural del proceso, el Instituto de Seguros Sociales, en relación con los hechos, admitió que le reconoció al actor una pensión por vejez, pero se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Formuló las excepciones de carencia del derecho reclamado por ejecutoria del acto administrativo, inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, cobro de lo no debido, y prescripción de la acción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Montería, puso fin a la primera instancia, con la sentencia de 8 de mayo de 2009, en la que dispuso “declarar que no le asiste razón jurídica al señor BFRANCISCO (sic) BARRERA GAVIRIA, para solicitar al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES, que el IBL a tener en cuenta, es el correspondiente al tiempo cotizado durante los últimos diez años, por las consideraciones expuestas en esta sentencia”.

Declaró probada la excepción de inexistencia de la causa legal y carencia de derecho del demandante, y absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en el escrito genitor de la contienda. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, confirmó íntegramente la decisión del juzgador de primero grado.

Sin costas. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario el Tribunal sostuvo que “atendiendo el marco que propone la sustentación del recurso de alzada encuentra que, no existe congruencia entre las pretensiones comprendidas en el libelo introductorio y el punto objeto del recurso de alzada”. Renglón seguido, dijo el juzgador que “para observar mejor la situación, se transcribe la primera pretensión de la que se desprende que lo que se busca al entablar la presente acción es que se declare que el demandante y sus subsecuentes consecuencias ”.

Según el fallador “el objeto del recurso busca se reliquide la pensión de vejez, a través de la liquidación del IBL teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados por el pensionado durante toda su vida laboral, atendiendo que el a quo ha debido hacerlo al momento de percatarse que no era procedente lo solicitado. Así las cosas, encuentra la judicatura que se le solicita la expedición de un fallo en extra petita en segunda instancia, aspecto que no es concebible para la Sala desde ninguna óptica, de conformidad con la ya reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que en su Sala de Casación laboral en sentencia del 18 de octubre de 2001, radicado No. 14.381 razonó (…)”.

El Colegiado, también apoyó su aserción en la sentencia del 24 de enero de 2003, radicación 12.967, dicada por esta Corporación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario, persigue según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, “se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y acceder a la reliquidación con toda la vida laboral.

Se provea sobre costas”. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos “50 del C. de P.L., en armonía con los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 1, 2, 13, 12 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Asevera el censor que “El artículo 50 del código de los procedimientos enunciado fue examinado por la H. Corte Constitucional y allí se eliminó la expresión Juez de primera instancia, en el entendido que el juzgador de alzada también puede arrogarse la facultad allí contemplada, obviamente que cumplimiento con los requisitos que exige la norma, que no son otros que los hechos hayan sido debatidos en el proceso y además estén debidamente probados.

Entonces, no podía el Juzgador de apelación interpretar de manera restrictiva la citada disposición, cuando, como se dijo, ya la Corte Constitucional la había examinado y la había encontrado ajustada a la Constitución excepto en la expresión aludida, pues con la abolición de ese concepto ya no solo el juez de primera instancia puede proferir decisiones ultra y extra petita sino también el se (sic) segunda instancia, precisamente porque en materia de derecho laboral y de seguridad social se busca tutelar derechos de estirpe irrenunciable en los que el operador jurídico debe propender por su respeto, siempre teniendo como norte el carácter tuitivo del derecho laboral y de la seguridad social.

Cumple también precisar que aunque es reiterada la jurisprudencia de esa sala respecto de las facultades extra y ultra petita en segunda instancia, se formula el ataque para que la Corte reexamine el tema y recoja la tesis doctrinaria sobre ese punto de derecho”. Para terminar el discurso, el recurrente plantea que “Ahora, para rebatir el otro argumento del Ad quem, puede resultar cierto que no exista congruencia entre las pretensiones formuladas en la demanda y la sustentación del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, pero es que precisamente la posibilidad de decisiones judiciales en materia laboral ultra o extra petita son una excepción al principio de congruencia, tal y como se deduce de lo considerado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-662 de 1998 en que resolvió el asunto de la Constitucionalidad del artículo 50 del C. de P.L.” VII.

LA RÉPLICA Para confutar el cargo el instituto demandado afirma que no puede acusarse al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuando la hermenéutica concuerda con la reiterada y unánime jurisprudencia de esta Corte. Aduce que “si en aras de la discusión se aceptara la tesis del casacionista en torno a las facultades ultra y extra petita del juez de apelación, éstas sólo se pueden utilizar cuando los hechos han sido discutidos y probados durante el proceso, situación que no se presentó en este caso”.

VIII. SE CONSIDERA Dado el sendero de puro derecho seleccionado por el impugnante, debe aceptarse que no hay descontento con la conclusión a la que puede entenderse arribó el juzgador, en lo atinente a que el tema concerniente con la reliquidación de “ la pensión tomando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN por el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral”, no fue propuesto en la demanda inicial.

El artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social reza: “EXTRA Y ULTRA PETITA. El Juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas”.

(El texto subrayado fuera declarado inexequible mediante sentencia C-662 del 12 de noviembre de 1998, proferida por la Corte Constitucional). Si bien es cierto, que la Corte Suprema de Justicia recientemente, en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 37524, asentó que “es suficientemente sabido,[que] solamente los jueces de primera y única instancia están facultados para fallar extra y ultra petita, (salvo que se trate de un derecho mínimo e irrenunciable, caso en el cual sí puede pronunciarse el fallador de segundo grado, según surge de lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C 968/03)”, también lo es que aquí no se dan las exigencias que establecen la ley adjetiva y la jurisprudencia para que el juez de primer grado, y, por contera, el Tribunal hubiesen podido fallar por fuera de lo pedido.

Nótese que el precepto transcrito palmariamente estatuye como condición indispensable para proferir un fallo extra petita, esto es, el que se produce alrededor de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, que los supuestos fácticos en que se soporta la providencia hayan sido debatidos en el proceso y que estén debidamente probados.

Descendiendo al asunto bajo escrutinio, repárese en que la controversia gravitó en torno a que se declarara que el actor tenía derecho “a la reliquidación de su pensión por vejez, teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos 10 años ”. Sobre este puntual aspecto, el juzgador de primer grado delimitó el objeto del pleito, centró su análisis, estudio y resolvió la contienda.

Tan solo en el recurso vertical fue que el promotor de la litis propuso que “se ordene reliquidar la pensión tomando como INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN por el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral”. Y esto parece tenerlo muy claro el hoy recurrente cuando afirma categóricamente que “para rebatir el otro argumento del Ad quem, puede resultar cierto que no exista congruencia entre las pretensiones formuladas en la demanda y la sustentación del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, pero es que precisamente la posibilidad de decisiones judiciales en materia laboral ultra o extra petita son una excepción al principio de congruencia”.

Recuérdese que la ley procesal del trabajo tiene previstas las oportunidades en las cuales las partes pueden introducir al proceso los fundamentos fácticos de sus pretensiones, de modo que permitir que por fuera de ellos se plantee otra causa petendi o, aceptar en el sub lite, como lo pretende el impugnante, que el Tribunal podía fallar con relación a una súplica jamás invocada en el libelo genitor, no debatida ni probada, equivale a quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción de la entidad llamada a juicio.

Aquí y ahora valga remembrar lo decidido por esta Corporación en un asunto de similares contornos al hoy debatido, en el que se razonó de la siguiente manera: “Con todo se advierte que el sentenciador apreció la demanda en el sentido de que en ella no se planteó “..que el demandante hubiera percibido suma alguna por concepto de alquiler de vehículo, alimentación y alojamiento y menos se alegó que esta suma tuviera carácter salarial ”, de esta manera estableció que al otorgar carácter salarial a estos suministros del demandante para luego ordenar los reajustes en cuestión, el a-quo se excedió en su facultad de decidir extrapetita dado que el artículo 50 del C.P.L “ es perentorio al expresar que para que el juez de primera instancia pueda condenar extra petita es condición sine qua non que los ‘hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados’, pues no se puede pasar por alto el derecho de defensa que tiene el demandado y al debido proceso ” “Entonces bajo estos supuestos que debió aceptar el recurrente, en tanto formula su ataque por vía directa, sin cuestionar tampoco la hermenéutica otorgada por el fallador a las normas reguladoras del tema en debate, es claro en sentir de la Sala que no existe error en la conclusión jurídica del ad-quem relativa a que fue mal utilizada por el a-quo la facultad de decidir extra petita, pues si el reajuste pedido por el demandante no se fundó en la consideración salarial del alquiler de vehículo, la alimentación y el alojamiento, al otorgarlo por estos conceptos la decisión de primer grado, vulneró ostensiblemente las normas sobre congruencia aplicables en materia laboral (C.P.L, art 50 en concordancia con el artículo 306 del C.P.C), pues el juez laboral de primera instancia carece de facultad para otorgar al respectivo actor derechos con base en circunstancias que no hayan sido alegadas por las partes en la oportunidad procesal para hacerlo, ya que su potestad para reconocer conceptos no pedidos está condicionada a que los supuestos de hecho generadores hayan sido discutidos en el juicio.” (sentencia del 20 de agosto de 1996, radicación 8430).

No sobra advertir que si el demandante pretendía atacar la sentencia porque en su sentir sí se debatió y probó el derecho pretendido, o porque efectivamente fue solicitado con la demanda inicial, la vía adecuada no es la que seleccionó, la que no le permite a la Corte abordar estos temas. En conclusión, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, por lo que el ataque no sale triunfante.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta del demandante, toda vez que el cargo formulado no prosperó y hubo réplica, para lo cual se fija la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo), que se incluirá en la liquidación que para el efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2009, por la Sala Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso ordinario que FRANCISCO BARRERA GAVIRIA, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ