CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 43442 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43442 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C. trece (13) de marzo de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NANCY DEL CARMEN PASTRANA ZURIQUE, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 23 de septiembre de 2009 dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, EICE.

ANTECEDENTES La accionante promovió proceso ordinario laboral en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación que le reconoció mediante Resolución 2649 de 1990, en cuantía de $39.387.50, condicionada al retiro efectivo del sector oficial, teniendo en consideración la totalidad de factores salariales que recibió en el último año de servicios, conforme a los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978, Ley 33 de 1985 y artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más diferencias adeudadas; con aplicación del 75% del promedio de los factores devengados durante ese último año, más intereses y costas.

Subsidiariamente, se aplicara la reliquidación conforme al artículo 34 de la Ley 100. En lo estrictamente concerniente al recurso extraordinario baste anotar que la demandante fundó sus pretensiones en que la entidad demandada le reconoció pensión de jubilación oficial, mediante la Resolución antecitada, para la que tuvo en cuenta el 75% de la asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Alegó que para la fecha de entrada en vigor de la Ley 33 de 1985 (20 de enero) ya tenía más de 20 años en el servicio oficial, porque era beneficiaria de lo previsto en normas anteriores para efectos de pensión y reliquidación. La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, EICE, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las súplicas, y en su defensa formuló la excepción de prescripción. El Consejo Superior de la Judicatura, ante conflicto negativo de competencia, planteado por la jurisdicción contenciosa, adjudicó el conocimiento a la ordinaria.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra del fallo condenatorio de primera instancia, proferido el 20 de marzo de 2009 por el Juez Primero Laboral del Circuito de Montería, el Tribunal, mediante la sentencia ahora recurrida en casación, revocó dicha sentencia, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la demandada, sin imponer costas.

El colegiado, de un lado, estimó que la sustentación del recurso de apelación era ineficaz por no referirse a las motivaciones reales del a quo, pero procedió a conocer del proceso en grado jurisdiccional de consulta, al estimar que se trataba de una empresa industrial y comercial del Estado que no perdía su carácter público aun cuando desarrollara su actuar dentro del derecho privado.

Finalmente, consideró que la reclamación respecto de los factores salariales se hallaba prescrita. Argumentó así: “IV. Consideraciones de la Sala 1. Uno de los requisitos legales para la admisión del recurso de apelación, es, el de haberse sustentado al tenor de la señalado en el artículo 57 de la ley 2- de 1984. En el caso de marras, el escrito mediante el cual el apoderado demandado, presentó el aludido, no deja dudas acerca de su ineficacia para los fines propuestos; precisamente lo que determina la competencia para tomar una decisión, son aquellos donde exista una debida sustentación, conforme lo dispone el artículo 57 de la norma arriba citada, lo que echó de menos el opositor, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, al señalar: " que debe aceptarse que el deber de sustentar un recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito para el cual, mediante la pertinente critica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación " En el sub examine, el a-quo resolvió: "Declarar que la señora NANCY DEL CARMEN PASTRANA ZURIQUE, tiene el derecho a una pensión de jubilación conforme lo dispone el artículo 27 del D.L 3135 de 1968 en concordancia con el D.R. 1045 de 1978 a cargo de " (Subrayas nuestras).

Considerando que, la actora tenía un derecho adquirido, el cual reposaba en la normativa anterior a la ley (sic) 33 de 1985, y sobre estas disposiciones atemperó su proveído. obsérvese como (sic) la entidad demandada, en el recurso de apelación obvia la declaración del a-quo, pues, el recurso lo direccionó en establecer que, de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, la accionante cotizó sobre los valores que realmente fueron reconocidos, por lo que no era procedente su pedimento, se itera, dejando a un lado la verdadera argumentación contra el fallo, que no era otra distinta a derruirla, estableciendo, verbi gratia, la no operancia de las normas colacionadas por el a-quo para conceder el beneficio solicitado. 2.

Ahora bien, la inadvertencia del censor, en la argumentación fallida de su impugnación, no es óbice, para que este Colegiado, en punto a los postulados que engendra el artículo 69 del C.P. del T. y de la S.S. revise de manera oficiosa el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que, la accionada, es una empresa industrial y comercial del Estado, la cual, a voces de la Corte Constitucional en sentencia C-992 de 2006, se enmarca dentro de las entidades descentralizadas del Estado, en la precitada puntualizó: "El hecho de que las empresas industriales y comerciales del Estado actúen conforme al derecho privado y que incluso por razón de su objeto puedan competir con empresas privadas en los términos a que alude el artículo 87 de la Ley 489 de 1998 no significa que con ello se elimine la naturaleza jurídica pública que les es propia".

Así entonces, es hacedero, en aras de sacar avante las resultas del estudio en sede de consulta, memorar lo perseguido por la accionante, superado ello, pasará a establecerse el material fáctico, el cual develará con arreglo a derecho, si hay o no lugar a los pedimentos de la misma. 3. Como viene dicho, procura la actora, la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, según lo contemplado en el decreto (sic) 3135 de 1968, decreto (sic) 1045 de 1978, ley (sic) 33 de 1985 y el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993.

Para la resolución de lo enrostrado, se hace necesario esgrimir, como se avizoró, los presupuestos tácticos que campean en el sub examine, pues de su vista, se tendrá si es o no posible lo deprecado. De lo anunciado se tiene: La señora Nancy Pastrana Zurique nació el 20 de febrero de 1935, se evidencia ello, a folio 118 del cuaderno principal, en el que aparece su cédula de ciudadanía. A folio 107 ejusdem, se adosa resolución de reconocimiento pensional, en la cual, se establece que, la peticionaria laboró un total de 10.705 días, los cuales, traducidos en años, dan cuenta de aproximadamente 29 años.

De lo que viene de decirse tenemos que a la luz de la Ley 33 de 1985, artículo 19 parágrafo 2- y 3-, la señora Pastrana, no alcanzaba a tener, a la fecha de vigencia de la precitada un derecho adquirido, por tanto inmodificable por el tránsito legislativo; para hacer ostensible lo reproducido, nótese lo que a la letra rezan los prenombrados: Parágrafo 2-.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Ver Artículo 7º y s.s Ley 71 de 1988 Parágrafo 3°. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. Contrario a lo considerado por el juez de primer grado, a la demandante no le es extensible el parágrafo 2- inciso segundo, por la sencilla razón de que, no estaba retirada del servicio, a pesar de que temporalmente hablando, sobrepasaba el allí determinado; tampoco, puede acampar su derecho, en los supuestos que anida el parágrafo tercero, pues, haciendo los cálculos y teniendo de presente que, la ley (sic) 33 de 1985 entró en vigencia el 29 de enero de 1985, y la edad de la actora, ésta es, los 50 años, de su régimen anterior aplicable (ley (sic) 6 de 1945), se alcanzaban para el 20 de febrero de 1985, no se tenía en su haber, la totalidad de exigencias para respetarle su derecho, en atención a los principios que protegen la institución de los derechos adquiridos; en consecuencia, casi un mes alejó a la accionante de la posibilidad frente a su normativa precedente, por contera, el único beneficio que sí la cobijaba, era el prohijado en el inciso primero del parágrafo segundo, y como es patente de la redacción del mismo, sólo en cuanto a la edad se conservó para la accionante, un aspecto de su normativa anterior, por lo cual, los demás requisitos debían estar en consonancia con los postulados de la ley (sic) 33 de 1985.

Recapitulando, la edad de la actora frente al parágrafo 2- inciso primero serán 50 años, tiempo éste, que se encuentra determinado en la ley (sic) 6 de 1945, artículo 17, recuérdese que, Los (sic) servidores públicos que prestaban servicios a las entidades territoriales antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, en materia pensional se regían por la anotada.

Así lo dijo el alto Tribunal, en sentencia de 9 de agosto de 2005, donde señaló: "Ciertamente el actor al encontrarse en régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues cuando esta normatividad entró a regir (29 de enero de ese año) tenía más de 15 años de servicios a la entidad demandada, su derecho estaba gobernado por el artículo 17 literal b) de la Ley 6a de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo.

Esta norma era aplicable a los servidores distritales, como lo aseveró la Corte en sentencia de 18 de marzo de 2004, Rad. N° 21597". Bajo las premisas denotadas, y como quiera que, la accionante ostenta como régimen aplicable la Ley 33 de 1985, no era dable colacionar, para efectos de sus pedimentos, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, de lo que hasta ahora se ha revelado, se asienta con probabilidad de certeza, el hecho de tener un derecho adquirido, al subvenir el requisito de tiempo y edad exigidos para proceder al reconocimiento de su prerrogativa pensional.

Ahora bien, mediante resolución No. 002649 del 20 de marzo de 1990, se reconoce pensión de jubilación a la accionante, teniendo en cuenta como factores salariales, la asignación básica y horas extras (folios 156 y 157 del cuaderno principal); a través de resolución No. 029516 de data 2 de julio de 1993, se reliquida pensión a la misma, poniendo de presente que, su retiro del servicio, acaeció para el año 1991, en esta última, fueron tomados como factores de salario, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, documentos acodados a folios 86 y 87 ídem.

Desde esta arista, a folio 97 ibídem, reposa certificación de tiempo de servicios del año 1991, como se dijo, último año laborado por ella, en éste, son visibles, además de la asignación básica, los pagos, por los siguientes conceptos: bonificación de servicios, prima vacacional y de servicios. Previo a cualquier señalamiento en el sentido de establecer, si existe en el plenario, plena prueba acerca de los factores sobre los cuales realizó los aportes a CAJANAL, fuerza inspeccionar si, el término de la prescripción hizo mella, en lo invocado por la accionante, para ésto, como viene dicho en precedencia, la resolución No. 029516 de 2 de julio de 1993, volvió a liquidar la pensión de jubilación de la aludida, a folio 4 del cuaderno principal, se arrima reclamación administrativa a miras de reliquidación de su derecho prestacional especial, con fecha del 15 de mayo de 2003, lo que devela de manera indubitable que, trascurrieron más de los tres años, a los que debió ceñirse la actora para demandar de la entidad, la "correcta liquidación" de la misma.

Este potísimo hallazgo, denota la no procedencia de la observancia de presuntos factores de salario no incluidos en la cuantificación de su prestación especial, como estribo de este aserto, se permite este Colegiado traer a cuento, sentencia adiada 7 de julio de 2005, en la cual, la Corte Suprema de Justicia, estimó en lo relativo a la prescripción de los factores salariales lo que a continuación se señala: "La solución aquí adoptada en ningún momento conduce a que se deba generalizar la prescripción trienal a todas las eventualidades que afecten la cuantía inicial de la mesada, pues la postura de la Corte en este puntual aspecto está dirigida a aquellas situaciones en que se deba incrementar el valor económico de la mesada penslonal, por la omisión del empleador o entidad encargada de reconocer la prestación, de incluir todos los factores en la base de la liquidación, lo que genera unos créditos no satisfechos que se deben reclamar dentro del término hábil que dispone la Ley, pues de no hacerlo el pensionado teniendo la oportunidad para ello, su inactividad conlleva la extinción del derecho a solicitar la reliquidación del monto de dicha pensión. La actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, no implica un incremento de la obligación original, pues no la hace más onerosa, sino que su finalidad es mantener el valor económico real de la moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo, para el caso la aplicación de la revaluación sobre el mismo quantum con el que se reconoció el derecho pensional, respecto del cual el pensionado no tiene ninguna objeción, y en estas condiciones, la solicitud a dicha actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción, pues ello haría nugatorio que las pensiones mantengan su poder adquisitivo.

Por consiguiente, esta clase de actualización no está comprendida dentro de los "créditos no satisfechos" que refiere la sentencia invocada y solamente los reajustes derivados de la misma que pudieran tener ciertas mensualidades que se percibieron, sin que el titular del derecho los haya exigido en tiempo, son los que quedan afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva contemplada en la Ley".

Así las cosas, si bien el derecho a la pensión de jubilación no prescribe, si opera el fenómeno jurídico respecto de los factores salariales que sirven de soporte para el cálculo de su valor, en este sentido se ha apuntalado por esta Corporación y disintiendo lo considerado por el a-quo, ha de asentarse que, de conformidad con las normas que rigen el actuar de ^administración pública, ésta puede en cualquier momento corregir su propio acto, cuando han reconocido pensión manifiestamente contraria a derecho, empero, cosa diferente ocurre con el particular, quien debe a renglón seguido, atendiendo las normas de carácter laboral que le son extensibles, observar los lineamientos que le impelen a la consecución de su ruego, dentro del término general de prescripción de los derechos, es (sic).

Similares discernimientos fueron presentados en sentencia de data 28 de marzo de 2008, por el H.M. Cruz Antonio Yanez, en la cual, se arribó a la consecuencia aquí denotada, nótese lo depuesto en lo pertinente: Reiteradamente la jurisprudencia ha dicho que el derecho a la pensión en sí mismo es imprescriptible, pero en el caso sometido a estudio, lo alegado es la reliquidación del valor del monto inicial de la mesada pensional reconocida a la demandante mediante Resolución No. 2176 de 1996 y reliquidada mediante la resolución N° 10829 del 2 de julio de 1997, por haberse omitido la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de servicios, lo cual también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia en el sentido de manifestar "Que si bien el derecho a la pensión de jubilación no prescribe, si opera el fenómeno jurídico respecto de los factores salariales que sirven de base o soporte para el cálculo de su valor".

En efecto, en Sentencia fechada noviembre 20 de 2003 con ponencia del Magistrado Eduardo López Villegas, la Corte Suprema de Justicia reiteró el criterio señalado en la Sentencia del 15 de julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Isaura Vargas Díaz. Este máximo Tribunal de Justicia Laboral señaló: Así las cosas, dado que se solicita en el sub lite la reliquidación de la pensión de jubilación del causante JOSÉ BALTIMORE PAYAN, habría que tenerse en cuenta el término prescriptivo, el cual debe computarse a partir de la firmeza de la Resolución que reconoció el derecho pensional al causante, puesto que lo que se reclama es que al calcular su monto no se incluyeron todos los factores salariales que correspondían de acuerdo con la ley y la convención colectiva.

A folio 131 del expediente aparece copia auténtica de la Resolución 01459 de 12 de enero de 1977 mediante la cual el Subgerente de Relaciones Industriales de la antigua Empresa Puertos de Colombia conoció por vía de consulta de la Resolución 138172 de 17 de diciembre de 1976 dictada por el Gerente del Terminal Marítimo de Buenaventura por la cual se hizo el reconocimiento pensional, confirmándola.

De esa fecha hasta la presentación de escrito para el efecto de agotamiento de la vía gubernativa por parte de la actora que según consta a folio 6 se hizo en marzo de 1996, transcurrieron casi 20 años, lo cual indica que la acción para reclamar en relación con la base salarial de liquidación de la pensión de jubilación del causante JOSÉ BALTIMORE PAYAN se hallaría prescrita. 3.

En el presente asunto sometido a consideración de esta Colegiatura, con las documentales visibles a folios 130 a 132 del cuaderno de primera instancia, se observa que desde la fecha de expedición de la resolución de reconocimiento de pensión al actor, es decir, para el 26 de febrero de 1996, y de su consiguiente reliquidación folios 64 a 66 del mismo cuaderno, esto es, 2 de julio de 1997, hasta la fecha de la reclamación administrativa, 1° de abril de 2003, de la cual da cuenta el folio 72 del mismo cuaderno, transcurrieron cinco años y nueve meses, lo cual sin lugar a dudas denota que la acción para reclamar la reliquidación pretendida por el demandante, se encontraba prescrita para la fecha de presentación de la demanda." Ante lo evidente no cabe razón alguna, es así como, se predica del presente asunto, la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, por lo que, resulta obligado para la Sala, la revocatoria del fallo materia de estudio, siendo conspicuo lo que queda por sentado para absolver a la parte demandada.” RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión la accionante pretende, sin oposición, que la Corte case totalmente la sentencia y, en sede de instancia, confirme en su totalidad la decisión condenatoria del juzgado.

Con tal propósito, formula, por la causal primera de casación laboral tres cargos, que, como se dijo, no fueron objeto de réplica. Los tres, se sustentan, en esencia, en las mismas motivaciones, por lo que se resolverán conjuntamente. PRIMER CARGO “La sentencia acusada incurrió en una violación medio de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 331 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989 (modificación 155); 62, 66, del CPL y de la SS; 28 de la Ley 712 de 2001; lo que condujo a que se quebrantara directamente por aplicación indebida los artículos 69, 151 del CPT y de la SS; 488 del CST; lo que a su turno llevó a la infracción directa de los artículos 27 del D.L. 3135 de 1968 (en concordancia con el D.R. 1045 de 1978); 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 177, 178 del CCA; 29 y 53 de la C.N. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El presente litigio fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Primera de Decisión Civil - Familia - Laboral - el 23 de septiembre de 2009, quien revocó la decisión del Juzgado, considerando, para los efectos de este cargo que " Uno de los requisitos legales pora la admisión del recurso de apelación, es, el haberse sustentado al tenor de lo señalado en el artículo 57 de la Ley 2a de 1984.

En el caso de marras, el escrito mediante el cual el apoderado demandado, presentó el aludido, no deja dudas acerca de su ineficacia para los fines propuestos; precisamente lo que determina la competencia para tomar una decisión, son aquellos donde exista una debida sustentación, conforme lo dispone el artículo 57 de la norma arriba citada, lo que echó de menos el opositor, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, Obsérvese como la entidad demandada, en el recurso de apelación obvia la declaración del a-quo, pues, el recurso lo direccionó en establecer que, de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, la accionante cotizó sobre los valores que realmente fueron reconocidos, por lo que no era procedente su pedimento, se itera dejando a un lado la verdadera argumentación contra el fallo.

Ahora bien, la inadvertencia del censor, en la argumentación fallida de su impugnación, no es óbice, para que este Colegiado, en punto a los postulados que engendra el artículo 69 del C.P. del T, y de la S.S. revise de manera oficiosa el fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que, la accionada, es una empresa industrial y comercial del Estado, " Comparto las consideraciones del tribunal en cuanto a que los fundamentos del recurso de apelación presentados contra la sentencia de primera instancia, lo hacen ineficaz para los fines propuestos.

No obstante, me aparto de la decisión del Ad quem en cuanto a la viabilidad de "revisar de manera oficiosa la sentencia del Juzgado", y por ende aplicar el artículo 69 del CPL y de la SS que consagra el grado jurisdiccional de Consulta, teniendo en cuenta que si bien esa figura jurídica se estableció para casos puntuales, también lo es que su procedencia en tratándose de entidades públicas se dispuso de la siguiente manera: "También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En este último caso se informará al ministerio del ramo respectivo y al ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior." Nótese que el legislador no indicó que cuando fuera condenada una empresa industrial y comercial del Estado, como es el caso de la enjuiciada, las sentencias proferidas en la jurisdicción laboral debían ser consultadas, por ninguna parte de la norma se vislumbra ese aspecto; luego el Ad quem aplicó indebidamente el artículo 69 del CPL y de la SS, teniendo en cuenta que de oficio realizó una actuación procesal que no se la ha impuesto el legislador.

Como para el tribunal no quedó duda acerca de la ineficacia de la sustentación del recurso de apelación incoado por la parte demandada, es lógico que con arreglo al artículo 331 del CPC, la sentencia de primera instancia quedó debidamente ejecutoriada y en firme, pues en el presente caso, reitero, el recurso de apelación no fue sustentado tal como lo ordenan los cánones procesales.

Por lo anterior, es claro que el tribunal quebrantó los preceptos citados del estatuto procesal, lo que lo condujo a aplicar indebidamente las normas sobre prescripción, porque lo hizo sin estar facultada para ello, y por ende desconoció los legítimos y justos derechos declarados y ordenados en la sentencia de primera instancia. No podía el tribunal entrar a resolver de fondo el asunto, porque la no sustentación del recurso de apelación no le daba competencia para ello, tampoco porque el legislador no impuso el grado jurisdiccional de consulta, en tratándose de empresas industriales y comerciales del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, es de advertir que de acuerdo con los lineamientos del artículo 69 del CPL y de la SS, la consulta procede cuando no se interpone recurso de apelación; es decir; que si interpuesto no se sustenta, o se sustenta con razones que nada tienen que ver con el asunto en cuestión, el grado jurisdiccional es improcedente porque la condición es no interponer el recurso.

Sin duda alguna se configura aquí un quebrantamiento del derecho fundamental al debido proceso, tutelado por el artículo 29 de la Carta Política. Si el Tribunal no hubiese incurrido en tan protuberantes yerros de puro derecho, no habría revocado la decisión del Juzgado, sino que habría devuelto el expediente al A quo para que procediera a declarar legalmente ejecutoriada y en firme la sentencia de primera instancia por no haber sido recurrida.

Por lo anteriormente expuesto, solicito a los honorables magistrados la casación de la sentencia recurrida. SEGUNDO CARGO “La sentencia acusada incurrió en una violación directa por aplicación indebida de los artículos 69, 151 del CPT y de la SS; 488 del CST; lo que a su turno llevó a la infracción directa de los artículos; 27 del DI. 3135 de 1968 (en concordancia con el D.R. 1045 de 1978); 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 177, 178 del CCA; 29 y 53 de la C.N., por haberse incurrido en una violación medio de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 331 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989 (modificación 1 55); 62, 66, del CPL y de la SS; 28 de la Ley 71 2 de 2001.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO (Sustentación similar a la del primer cargo) TERCER CARGO “La sentencia acusada incurrió en una violación medio de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984; 331 del CPC; 1 del Decreto 2282 de 1989 (modificación 155); 62, 66, del CPL y de la SS; 28 de la Ley 712 de 2001; lo que condujo a que se quebrantara indirectamente por aplicación indebida los artículos 69, 151 del CPT y de la SS; 488 del CST; lo que a su turno llevó a la infracción directa de los artículos; 27 del DI. 3135 de 1968 (en concordancia con el D.R. 1045 de 1978); 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 177, 178 del CCA; 29 y 53 de la C.N. Dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: No dar por demostrado, estándolo, que la sentencia de primera instancia nunca fue impugnada por el apoderado de la demandada, razón por la cual quedó debidamente ejecutoriada y en firme al finalizar el 26 de agosto de 2009.

No dar por demostrado, estándolo, que la reliquidación de las mesadas pensionales de la demandante debe ser pagada tal como lo ordenó el Juzgado. Los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas de otras como se discrimina a continuación: SON PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS LAS SIGUIENTES: Sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Montería (Córdoba) de 20 de marzo de 2009, que dirimió el proceso en primera instancia. Recurso de apelación incoado por el apoderado de la demandada en contra de la sentencia, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Montería (Córdoba) que dirimió el proceso en primera instancia. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El presente litigio fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Primera de Decisión Civil - Familia - Laboral - el 23 de septiembre de 2009, quien revocó la decisión del Juzgado, considerando, para los efectos de este cargo que ( ver los dos primeros cargos).

Comparto las consideraciones del tribunal en cuanto a que los fundamentos del recurso de apelación presentados contra la sentencia de primera instancia, lo hacen ineficaz para los fines propuestos. Valoró en forma equivocada el tribunal el recurso de apelación incoado por el apoderado de la demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Montería (Córdoba), que dirimió el proceso en primera instancia, y que interpuso el apoderado de CAJANAL; como quiera que si estimó que no tenía eficacia para sus fines (reitero, situación que no discuto), es decir; que la impugnación no atacó ninguno de los fundamentos del fallo, esa circunstancia demuestra en realidad que la decisión de primer grado nunca fue controvertida, y esa era la forma como debió haber valorado la sentencia del Juzgado y el escrito de "apelación presentado" por el apoderado de CAJANAL, porque eso es lo que muestra la realidad probatoria en el caso de autos.

De haberse estimado en debida forma las anteriores probanzas, habría concluido el tribunal, sin mayor esfuerzo, que la reliquidación de las mesadas pensionles de la demandante la debe pagar CAJANAL tal como quedó ordenado por el Juzgado, ya que su sentencia quedó debidamente ejecutoriada por no haber sido impugnada. Por lo anteriormente expuesto considero que el cargo debe prosperar.” NO HUBO RÉPLICA CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal consideró que la sustentación que la representación judicial de la Caja presentó respecto del recurso de apelación de la sentencia del a quo, era ineficaz, por no controvertir las verdaderas motivaciones de ésta, y recordó que era tal sustentación la que determinaba la competencia de la corporación, pero, a renglón seguido, manifestó, en peripecia argumentativa, que tal omisión del apelante no conllevaba el que no pudiera revisar de manera oficiosa el fallo de primera instancia con base en el artículo 69 del CPTSS, porque la accionada era una empresa industrial y comercial del Estado, enmarcada dentro de las entidades descentralizadas de éste que, aunque actuara conforme al derecho privado, no por ello eliminara su naturaleza pública.

Ciertamente que, con tal elucubración, incurrió el colegiado en la endilgada transgresión de estirpe medio, pues, vulneró rampantemente la preceptiva atinente al grado jurisdiccional de consulta. En efecto, lo que denota su argumentación es que dicho sentenciador avizora la necesidad de activar el grado de consulta cada vez que se trate de una empresa industrial y comercial del Estado, por el simple hecho de ella enmarcarse dentro de las entidades descentralizadas de aquél, sin que el actuar ellas conforme al derecho privado les cercene esta calidad, lo cual es una percepción desavenida totalmente de lo realmente ordenado por la regla procesal 69 del CPTSS, reformado por la Ley 712 de 2001, que preceptúa, en su inciso tercero: “ También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio”.

Tal normativa era la aplicable al caso bajo estudio dado que la Ley 1149 de 2007, expedida el 13 de julio de esa anualidad, publicada en el D.O. 46668 de esa misma fecha, en su artículo 15, dispuso un régimen de transición procedimental, por el que los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de esta ley continuarían tramitándose bajo el régimen procesal anterior, es decir, de la Ley 712 de 2001, para el caso.

(Acá, la litis se inició en el año 2006 y se resolvió –en segunda instancia- el 23 de septiembre de 2009). Y, es claro, que en ese artículo 69, bajo la reforma de la Ley 712 de 2001, no se contempló la institución de la consulta para las empresas industriales y comerciales del Estado, naturaleza que adquirió la Caja en virtud de la Ley 490 de 1998, la que tampoco dispuso que la demandada, específicamente, tuviese las mismas prerrogativas de la Nación, para poder extenderle la obligatoriedad de la figura en mención. Al margen, valga anotar que, de considerar el ad quem que la aplicable era la Ley 1149 de 2007, tampoco hizo referencia alguna a ser la Nación garante de la enjuiciada, ni, mucho menos, a la prueba, jurídica o fáctica, de ello.

La acusación, en consecuencia, prospera. Ha, entonces, de casarse la sentencia recurrida, para, en sede de instancia, disponer que, en razón a no haberse sustentado adecuadamente la apelación, al resultar ésta ineficaz procede la declaratoria de desierto del recurso, por no proceder la consulta. Valga recordar lo que sobre el recurso de apelación ha reiterado la Sala en cuanto al deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, se expresó: “El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.

Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.

Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.

“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.

“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.

Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “ La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.

“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.

“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.

“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Por ende, es de destacar y precisar que la sustentación, para que pueda considerarse tal, y en conformidad con lo reglado por el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, debe identificar los argumentos que conforman las columnas sobre las que el a quo apoya su decisión y, proceder, a confrontar, concretamente, aquellas de las cuales discrepe, pues erigir la apelación sobre aspectos que no fueron soporte de la providencia implicará la deserción del recurso vertical, como en este caso aconteció, en el que, el recurrente, hizo abstracción total de la argumentación central del a quo en cuanto a que, por el tiempo servido, la Ley 33 de 1985 no se aplicaba a la actora sino las disposiciones anteriores a la misma, y, olímpicamente encauzó el recurso a argüir, simplemente, que conforme a dicha ley, el IBL se obtenía de los factores sobre los cuales se había cotizado, sin previamente confrontar la disquisición sobre inaplicabilidad de dicha regla jurídica.

Ante la ausencia de réplica, no se impondrán costas en el recurso extraordinario, ni en segunda instancia. Las de primera son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Primera de Decisión Civil – Familia -Laboral el 23 de septiembre de 2009 dentro del proceso ordinario laboral promovido por NANCY DEL CARMEN PASTRANA ZURIQUE en contra de la Caja Nacional de Previsión. En sede de instancia, se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la sentencia de primer grado en este proceso, proferida por el Juez Primero Laboral del Circuito de Montería (Córdoba) el 20 de marzo de 2009.

Costas conforme a lo motivado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN (Impedido) RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO �“Artículo 1º. Naturaleza Jurídica. La Caja Nacional de Previsión Social, establecimiento público del orden nacional creado mediante la Ley 6ª de 1945, se transforma en virtud de la presente ley en Empresa Industrial y Comercial del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Su régimen presupuestal y de personal será el de las entidades públicas de esta clase. Estará vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Para todos los efectos legales la denominación de la empresa es, Caja Nacional de Previsión Social y podrá utilizar la sigla "Cajanal". En su actividad como entidad promotora de salud, podrá adicionar la sigla E.P.S. En las demás actividades que organice Cajanal podrá adicionar la sigla que las identifique.

Para efectos tributarios la Caja Nacional de Previsión social se regirá por lo previsto para los establecimientos públicos y estará exenta del impuesto sobre la renta y complementarios. Artículo 2º. Objeto. La Caja Nacional de Previsión Social, en su naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, operará en el campo de la salud como Entidad Promotora de Salud (E.P.S.), y podrá también desarrollar y administrar otras prestaciones económicas y de salud, así como servicios complementarios en los términos de la Ley 100 de 1993.

La Caja Nacional de Previsión Social diseñará, estructurará, organizará, cofinanciará y atenderá el programa de bienestar social de los pensionados y de la tercera edad afiliados a esta Empresa. Posteriormente el Decreto 065 de 2004 determinó la estructura de Cajanal Eice, dedicada al régimen de prima media, y el Decreto 1777 de 2003 organizó a Cajanal EPS.

El Decreto 2196 de 2009 dispuso la supresión de Cajanal. PAGE 25