21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43413 Banco Popular S.A. vs Roberto Puerta Barrios CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43413 Acta No. 26 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 22 de julio de 2009, en el juicio que le promovió ROBERTO PUERTA BARRIOS.
ANTECEDENTES ROBERTO PUERTA BARRIOS demandó al BANCO POPULAR S.A., con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida por la entidad, desde la fecha del retiro del servicio hasta la de adquisición del derecho, así como las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que laboró para el ente demandado, desde el 25 de septiembre de 1959 hasta el 17 de mayo de 1984, es decir, por espacio de 24 años, 7 meses y 23 días; que su última asignación mensual ascendió a $114.125.60 pesos; que, cuando alcanzó la edad legalmente requerida, solicitó al Banco el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cual accedió al mismo, mediante Resolución No. 065 de 1993; que la prestación se liquidó con base en el salario promedio mensual que devengó en la última anualidad y, en consecuencia, la primera mesada pensional fue de $83.146.02, a partir del 30 de diciembre de 1993; que entre la fecha de desvinculación del servicio y la de disfrute del derecho, transcurrieron 9 años, 7 meses y 13 días, periodo durante el cual la moneda sufrió los efectos de la devaluación; que el Banco le adeuda las diferencias entre las mesadas reconocidas y las realmente causadas.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 57-67 del cuaderno del Juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y sus extremos y el otorgamiento de la pensión de jubilación; consideró los demás como apreciaciones jurídicas del actor. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir.
El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 19 de diciembre de 2007 (fls.136-146 del cuaderno del Juzgado), condenó al Banco a pagar al actor la pensión de jubilación, en cuantía de $456.949.16, a partir del 30 de diciembre de 1993, con los aumentos legales correspondientes; las diferencias causadas entre el 19 de enero de 2004 y el 30 de noviembre de 2007, “siendo el monto de la mesada pensional para el presente año (2007) la suma de Dos millones doscientos ochenta y cuatro mil doscientos trece pesos con veinte centavos ($2.284.213.20), monto pensional que en adelante deberá seguir pagándole con los respectivos ajustes anuales, conforme las razones esbozadas en la parte considerativa del fallo”; y declaró probada la excepción de prescripción. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior de Cartagena, mediante fallo de 22 de julio de 2009 (fls.16-22 del cuaderno del Tribunal), confirmó en su integridad el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, de acuerdo con el recurso de apelación del Banco, el problema jurídico se centraba en determinar si era procedente indexar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, causada el 30 de diciembre de 1993; que sobre este tema, había reiterada jurisprudencia de esta Corporación, en la que se había reconocido la actualización de la primera mesada de las pensiones legales o extralegales causadas desde el 7 de julio de 1991, esto es, a partir de la promulgación de la Carta Política de 1991, tal como se dijo en la sentencia de 26 de junio de 2007 (Rad. 28452), de la cual transcribió aparte; que, de conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, la indexación de la base salarial de una pensión legal de jubilación procedía siempre y cuando la misma se hubiese causado en vigencia de la Constitución; que, luego, en la sentencia de 31 de julio de 2007 (Rad. 29022), el criterio precedente se hizo extensivo a las prestaciones extralegales, el cual ha sido reiterado en las decisiones de 3 de diciembre de 2008 (Rad. 35004) y 20 de mayo de 2009 (Rad. 35625).
Agregó que la actualización de las sumas de dinero que sirven de base para liquidar las pensiones respondía a parámetros mínimos de justicia y equidad y se convertía en el medio idóneo para alcanzar los fines y valores constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta de 1991; que no era relevante si la prestación del actor se hubiese causado o no en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues el criterio determinante era la promulgación de la Constitución Política; que “está demostrado con los documentos que militan a folios 10 a 13 del expediente, que el Banco Popular le reconoció al demandante una pensión legal vitalicia de jubilación mediante resolución No. 065 de 1993, esto es, ya en vigencia de la Constitución de 1991, razón por la cual era procedente la indexación de la primera mesada de la pensión del demandante (…) Por las anteriores consideraciones, al tener vocación de prosperidad las pretensiones del actor, y como quiera que la parte demandada no manifestó inconformidad alguna con la liquidación efectuada por la Juez a quo, será confirmada la sentencia de primer grado”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el numeral segundo de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero y tercero de la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda.
En subsidio, solicita case el numeral segundo de la decisión recurrida, para que, en sede de instancia, “modifique el numeral primero del fallo del a quo que la pensión de jubilación reconocida al demandante por el Banco Popular debe ser compartida con la pensión de vejez ya reconocida por el ISS, precisando que queda a cargo del Banco Popular únicamente el mayor valor si lo hubiere”.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985.
En la demostración, sostiene el censor que, en el presente caso, debe declararse la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, porque, dice, se demostró en el proceso que el actor se desvinculó el 17 de mayo de 1984, es decir, con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993, ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación, razón por la cual su prestación no pertenece al Sistema General de Pensiones.
En apoyo de lo anterior, transcribe parcialmente un salvamento de voto a la sentencia de esta Corporación, radicada bajo el número 21460 de la cual no indica la fecha, para luego concluir que si la pensión del actor no era de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía la condena por indexación como lo hizo el Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que la indexación del ingreso base de liquidación es improcedente en el caso del demandante, debido a que la pensión en controversia no pertenece al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por haberse aquél retirado del servicio con anterioridad a la vigencia de la misma ley, dado que esta Corporación definió el tema, entre otras, en la sentencia del 20 de abril de 2007 (Rad. 29470), en la que se afirmó: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.
Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807”. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa”.
“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada”.
“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996)”.
“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades”.
“ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación”.
“En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad. Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993”.
“De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”. “Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.
Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores”.
“Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993”.
“En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.
“Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.” (Subrayas fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate el Tribunal, en el sentido de ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que, no obstante que el actor se retiró en el año de 1984, aquélla se causó el 30 de diciembre de 1993, cuando éste cumplió la edad mínima requerida para acceder al derecho, es decir, cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991.
En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 1º, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del C. S. T.; y 1º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Roberto Puerta Barrios mientras estuvo al servicio del Banco Popular efectuó los aportes correspondientes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte o sobrevivientes”. “2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Roberto Puerta Barrios tiene reconocida su pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales desde el mes de diciembre de 1998”.
Indica que estos errores de hecho se produjeron por la falta de apreciación del interrogatorio de parte del demandante, visible a folios 125 y 126 del cuaderno del juzgado y de la Resolución No. 001128 de 2000, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al actor la pensión de vejez. En la demostración del cargo, sostiene la censura que si el Tribunal hubiese examinado el interrogatorio de parte del actor habría establecido que la entidad demandada en ningún momento desconoció la afiliación de aquél al I.S.S. mientras se desempeñó como trabajador oficial del Banco; que el Instituto reconoció a favor del citado pensión de vejez; que en el proceso se demostró la afiliación y la calidad de pensionado de éste, “debiéndose declarar en consecuencia que la mesada pensional indexada deberá ser compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS” Debe anotarse que el Tribunal, pese a habérsele llamado la atención sobre la circunstancia de afiliación del actor al ISS desde la contratación (sic) de la demanda y, en la sustentación del recurso de apelación, se limite a confirmar la condena proferida en primera instancia, sin hacer pronunciamiento alguno sobre la compartibilidad de la pensión”; que la falta de valoración estas pruebas condujeron al Tribunal a pasar por alto la compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez, “pues de haber examinado estos elementos probatorios habría concluido que la pensión reconocida solo está a cargo del Banco Popular en el mayor valor que exceda lo reconocido, a su vez, por concepto de mesadas de la pensión de vejez”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sostiene el recurrente con este cargo que el Tribunal cometió errores de hecho sobre el interrogatorio de parte del actor y la resolución por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció a favor de aquél la pensión de vejez, pues, afirma, de ellas se deriva la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el Instituto en mención, siendo de cargo del primero solamente el mayor valor existente entre ambas prestaciones, cuestionamiento éste que se planteó en la apelación. En efecto, encuentra la Sala que, si bien la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S. no se allegó al expediente, obra en la diligencia de interrogatorio de parte del actor la confesión de éste en cuanto a la afiliación y cotización realizada por el Banco demandado al Instituto en mención para los riesgos de IVM, así como del reconocimiento de la prestación de vejez por éste, a partir del 30 de diciembre de 1998 (folio 125 y 126 del cuaderno principal), aspecto central que no fue observado por el Tribunal, al confirmar en su integridad la decisión del a quo, y que incidía directamente en la condena impuesta al Banco, pues, de haberse dado por sentado, la pensión de jubilación no se hubiese ordenado de manera indefinida, sino hasta la fecha en que se otorgó la de vejez, quedando a cargo del empleador el mayor valor existente de la pensión de jubilación a su cargo frente a la de vejez del I.S.S. Sobre tal punto esta Sala se pronunció en la sentencia de 21 de abril de 2009 (Rad. 34325), en los siguientes términos: “En efecto, al proferir el Tribunal la señalada condena, desconoció que si el trabajador oficial está afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, esa afiliación debe producir algún efecto frente a las obligaciones prestacionales del empleador, de suerte que tiene implicaciones jurídicas de cara al eventual derecho que tales servidores tengan al reconocimiento de la pensión de jubilación, tal como lo precisó la Corte en la memorada sentencia del 29 de julio de 1998, radicación 10803, en la que, conviene reiterar, sobre ese específico tema se dijo: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
“Siguiendo el criterio de la Corte, el cargo resulta fundado y habrá de casarse el fallo impugnado en los términos solicitados por el recurrente en el alcance de la impugnación que presentó. En consecuencia, el cargo prospera. En sede de instancia, bastan las consideraciones realizadas y, por ende, se modificará el numeral primero de la decisión del juzgado, en el sentido de ordenar el pago de la pensión de jubilación hasta la fecha en que el I.S.S. otorgó la de vejez y desde la cual la entidad asumirá el mayor valor si existiere de la pensión de jubilación a su cargo frente a la de vejez del I.S.S. Costas en las instancias como se establecieron.
Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 22 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ROBERTO PUERTA BARRIOS al BANCO POPULAR S.A., en cuando confirmó la condenatoria del a quo a pagar la pensión de jubilación en cuantía de $456.949.16 pesos, a partir del 30 de diciembre de 1993, con los aumentos legales correspondientes y las diferencias causadas entre el 19 de enero de 2004 y el 30 de noviembre de 2007.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, modifica dicha condena, en el sentido de ordenar pagar la pensión de jubilación al actor, en cuantía de $456.949.16 pesos, a partir del 30 de diciembre de 1993, con los aumentos legales correspondientes y las diferencias causadas desde el 19 de enero de 2004 hasta la fecha en que el I.S.S. otorgó la de vejez y desde la cual la entidad asumirá el mayor valor, si existiere, de la pensión de jubilación a su cargo, frente a la de vejez del I.S.S. Costas en las instancias como se establecieron.
Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 43413 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27