CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 43402 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 43402 Acta No. 31 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, de fecha 10 de septiembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue JORGE QUINTANA ESCALANTE.

I.

ANTECEDENTES Jorge Quintana Escalante demandó al Banco Popular para que le reconozca la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 27 de enero de 2005, indexada. Afirmó que trabajó para el demandado, entre el 10 de septiembre de 1973 y el 24 de enero de 1994; que nació el 27 de enero de 1950 y le asiste derecho a la pensión de jubilación, desde la fecha en que cumplió 55 años de edad; y que la solicitó, pero el empleador se la negó. El demandado se opuso; admitió los hechos 1, 3 y 7, y el 5 y 6 con aclaraciones; negó el 2 y 4, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido y subrogación de la pensión por el Instituto de Seguros Sociales o fondo privado de pensiones, disponiendo, de ser el caso, que se cancelen los aportes para pensión y salud desde cuando se adquirió el derecho, a la AFP y EPS (folios 46 a 55).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en sentencia de 21 de julio de 2008, condenó al Banco Popular a pagar al demandante una pensión de jubilación, en monto inicial de $936.776,18, a partir de 27 de enero de 2005, y la indexación de las condenas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem asentó que desde la implantación del sistema de seguridad social obligatorio de que trata la Ley 90 de 1946, se estableció la subrogación del riesgo de vejez del empleador al Instituto de Seguros Sociales, para los trabajadores particulares, en el artículo 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reprodujo y luego explicó. Anotó que desde antaño la postura que ha delineado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es la que plasmó en la sentencia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, la cual transcribió. Explicó que el régimen pensional aplicable al trabajador oficial, como efecto de la privatización de la entidad, no ofrece dificultad alguna, como lo ha asentado la Corte en reiterada jurisprudencia, de lo que es ejemplo la sentencia de 20 de agosto de 2008, radicación 32986, de la que transcribió un fragmento, junto con unos conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de 26 de noviembre de 1997 y 24 de septiembre de 1998.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Banco Popular y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en caso de estimar como procedente la pensión de jubilación, aspira a que la Corte case el numeral primero de la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, modifique el numeral primero de la del Juzgado y precise que la pensión del demandante estará a su cargo hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales lo subrogue al asumir la pensión de vejez, de la que asumirá sólo el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente los artículos 1-c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el 1 del Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990.

Para su demostración, que se resume, afirma que el ad quem ha debido considerar que la naturaleza del empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al cumplir el demandante los requisitos para pensión, era el régimen privado y no el legal de los empleados oficiales el que debió aplicar, dado que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, y el actor cumplió los 55 años el 27 de enero de 2005, por lo que sólo tenía una expectativa pensional y no un derecho adquirido.

Explica el contenido de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 76 de la Ley 90 de 1946, y transcribe parcialmente el 2 del Decreto Ley 433 de 1971, así como el 3 de la Ley 90 de 1946, añade que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y oficiales y que su artículo 36 señaló los requisitos para acceder a la pensión, que serán los establecidos en el régimen anterior al que se encuentren afiliados, por lo que habiendo estado afiliado el señor Jorge Quintana Escalante, no le era aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.

Señala que en razón de que el accionante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y pagadas las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, independiente de su calidad de trabajador oficial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión de vejez lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que no se le consolidó el derecho mientras el empleador fue de carácter oficial, sin que las meras expectativas constituyan derecho, como lo establece el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.

Insiste en que al actor no lo ampara el régimen de transición, por no tener vigente el vínculo laboral cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, reiterado en las C-147 y C-596 de 1997, y en el artículo 151 de la referida ley; copia una sentencia de esa corporación, de 25 de junio de 2009, que no identificó, y asevera que para confirmar la condena el Tribunal se fundamentó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de agosto de 2000, radicación 14163, con lo que interpretó erróneamente los preceptos enlistados en el encabezamiento del cargo propuesto.

LA RÉPLICA Sostiene que el derecho a la pensión que le asiste no es una simple expectativa, como lo afirma el censor, sino un derecho concreto y determinado que se consolidó con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio acumulado como trabajador oficial, sin que se puedan perder los 20 años servidos como trabajador oficial por el cambio de naturaleza jurídica del empleador, para lo cual existe abundante jurisprudencia de la Corte, como la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10803, cuyo texto reprodujo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso con radicación 35796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de 20 años de servicio como trabajadores oficiales.

De otra parte, la afiliación de esos trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque, para ellos, no se previó, como en el sector privado, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el referido Instituto, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no disponían tal asunción, y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el banco recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, el mismo elenco normativo plasmado en el cargo primero que, por economía, no se transcribe.

Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho al no apreciar el interrogatorio de parte absuelto por Jorge Quintana Escalante (folio 69) y su historia laboral (folios 58 a 65): 1.-No dar por demostrado, estándolo, que el demandante efectuó los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte o sobrevivientes mientras estuvo al servicio del Banco Popular. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que por haber estado afiliado el demandante al Instituto de Seguros Sociales y haber cotizado 1119 semanas, una vez que reúna los requisitos exigidos en sus reglamentos tendrá derecho a que ese Instituto lo pensione por vejez.

Para su demostración dice que en el interrogatorio de parte que absolvió el demandante no desconoció su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, mientras se desempeñó como trabajador del Banco Popular, y transcribe la tercera pregunta y su respuesta, con lo que, dice, se demostró cabalmente esa afiliación, lo que trae como consecuencia que la pensión estará a su cargo, sólo hasta la fecha en que el referido Instituto le reconozca la pensión de vejez.

Arguye que la historia laboral (folios 58 a 65), demuestra que hasta el 1 de febrero de 1994 el trabajador había completado 1119 semanas como aportante del Banco Popular, y que el Tribunal, pese a haberle llamado la atención sobre la afiliación del actor al Instituto de Seguros Sociales, en la sustentación del recurso de apelación, se limitó a confirmar la condena del Juzgado, y dejó de examinar el referido interrogatorio de parte absuelto por el demandante y la historia laboral referida, por lo cual dejó de pronunciarse sobre la compartibilidad de la pensión, razones por las que aplicó indebidamente las normas enlistadas en el cargo, que implican el quiebre de la sentencia impugnada, para que la pensión de jubilación esté a cargo del empleador hasta cuando el referido Instituto le reconozca al actor la pensión de vejez, quedando a cargo sólo el mayor valor, si lo hubiere.

LA RÉPLICA Sostiene que este cargo tampoco está llamado a prosperar, dado que las pensiones de jubilación, como la impetrada, son compartidas, por lo que no estaría de más que el Tribunal lo manifestara explícitamente. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón al recurrente, toda vez que el demandante cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de lo que da cuenta la historia laboral que milita a folios 58 a 65, y concretamente en la comunicación de 28 de julio de 2006, en la que consta que cotizó para pensión 1119 semanas (folio 58), confirmado con su respuesta a la tercera pregunta del interrogatorio de parte que absolvió (folio 69).

Al respecto es oportuno señalar que el demandante admite, en el escrito de réplica, que la pensión de jubilación a cargo del Banco Popular es de aquellas que son compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, es decir, que no se opone a la prosperidad del cargo, pues se entiende que no era necesario presentar una acusación en casación sobre este aspecto, porque al respecto expresa que “El cargo formulado no esta (sic) llamado a prosperar, toda vez que la normatividad vigente, junto con el desarrollo jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia indican que las pensiones de jubilación como la reclamada por mi poderdante en el presente proceso son compartidas.

Quiere decir lo anterior que estaría de más que el Tribunal explícitamente lo manifestara.” (Folio 26, cuaderno de la Corte). El cargo, en consecuencia, prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia del Tribunal, pero sólo en cuanto no se pronunció en el sentido de que la pensión de jubilación la asume el Banco Popular hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez al demandante, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

En sede de instancia son válidas las consideraciones esgrimidas en sede de casación para modificar el numeral primero de la sentencia del Juzgado de conocimiento y precisar que el Banco Popular pagará la pensión de jubilación al demandante hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, por lo cual quedará a cargo del empleador sólo el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Laboral, de fecha 10 de septiembre de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que JORGE QUINTANA ESCALANTE le sigue al BANCO POPULAR, en cuanto no se pronunció de que la pensión de jubilación estará a cargo del empleador hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez al demandante, y que sólo asumirá el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

Y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia modifica el numeral primero de la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, de fecha 21 de julio de 2008, para precisar que el BANCO POPULAR pagará la pensión de jubilación al demandante, hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez, fecha desde la cual sólo estará a su cargo el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

En lo demás lo confirma. No se causan costas en casación, dada la prosperidad parcial del recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 12