CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43394 EMCALI EICE ESP. VS MARÍA HELEN SILVA GORDILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.43394 Acta No. 34 Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA HELEN SILVA GORDILLO contra la recurrente.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario, la demandante pidió que se declarara que es beneficiaria del “r égimen de transición especial y exceptuado de jubilación ”, pactado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004 y, en consecuencia, se reliquide la pensión incluyendo “ (A) L a totalidad de la Prima de Antigüedad percibida en Junio 15 de 2006 por valor de $3.198.157;

(B) El valor no incluido de la Prima de Vacaciones percibida en Junio 15 de 2006 porcentaje equivalente a $959.687; (C) La Prima de Antigüedad devengada y percibida en Junio 15 de 2007, por $3.553.139 y (D) El valor no incluido de la Prima de Vacaciones devengada en Junio 15 de 2007, valores por ella devengados dentro de su último año de servicio”, sumas que fueron percibidas y devengadas por MARÍA HELEN SILVA GORDILLO, dentro del último año de servicio y que no fueron tenidas en cuenta conforme al Artículo 48 de la Convención. Expuso que trabajó del 15 de junio de 1987 al 15 de junio de 2007; la empresa le reconoció jubilación convencional en cuantía de $2.036.500; cuando entró a regir la Convención 2004-2008 tenía vigente su contrato y adquirió el derecho a ser beneficiaria del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación dispuesto en el literal B del citado artículo 48 de la Convención, el que en su anexo No. 1 dispuso el reconocimiento “con el 90% del promedio de salarios y primas de todas especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”; cumplió los requisitos de tiempo de servicios y edad para jubilarse entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007; que EMCALI violó los términos del artículo 48 convencional, que remite al Anexo 1, pues excluyó para calcular el promedio indicado el 50% de las primas de vacaciones y el 100% de las primas de antigüedad recibidos por la actora durante el último año de servicios; una vez efectuadas las respectivas operaciones aritméticas concluye que el valor real de la pensión es de $2.690.200.

La demandada al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que a la actora no se le incluyeron los conceptos pretendidos para liquidar la pensión, toda vez que los mismos fueron excluidos en el acuerdo de revisión 2004-2008 artículo 65, que remite al anexo No. 2; admitió los extremos de la relación y el reconocimiento de la pensión a partir de junio 15 de 2007, para lo cual aplicó en forma integral la Convención Colectiva de Trabajo 2004–2008, propuso las excepciones de “ inexistencia del derecho pretendido, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido” y la “ innominada ”.

El Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en sentencia del 30 de marzo de 2009, dispuso “CONDENAR a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a reconocer y pagar a favor de la demandante MARIA HELEN SILVA GORDILLO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.286.824, la suma de CATORCE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA YOCHO PESPS M/CTE ($14.771.458), por concepto de diferencias causadas sobre la pensión de jubilación entre el 15 de junio de 2007 y el 31 de marzo de 2009, debiendo continuar pagando por concepto de mesada pensional de jubilación durante el año 2009 la suma de TRES MILONES SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS M/CTE (3.061.351), y en adelante con aplicación de los incrementos anuales según la variación del IPC certificado por el DANE”, a la indexación y a las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación propuesta por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia del 23 de septiembre de 2009, confirmó la de primer grado. Fijó costas a cargo de la recurrente. El ad quem, luego de transcribir las normas convencionales sobre las cuales se fundan las pretensiones, explicó que: “Frente a las normas particulares citadas, se formula la pregunta si la parte demandante tiene derecho a que su pensión se le liquide incluyendo prima de vacaciones y prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios”.

“La respuesta forzosamente es sí, respecto del régimen de transición contemplado en la CCT 2004-2008, veamos las razones: “1.- Si se toma la norma ordinaria de la CCT 2004-2008, se tiene que dicha norma comienza a regir a partir del 1 de enero de 2004 [así se haya suscrito la CCT el 4 de mayo de 2004], por expreso querer de las parte en el artículo 2 (f. 34), y la actora laboró hasta el 15 de junio de 2007, para quien está previsto el régimen de transición del artículo 48 de la CCT 2004-2008 (F. 51);

“2.- El régimen de transición del artículo 48, al folio 51, contempla dos posibilidades: “i.- La posibilidad a), que indica la aplicación plena de la CCT 1999-2000, incluyendo las previsiones del Anexo 1 Jubilaciones del folio 60, el cual no hace otra cosa que repetir los artículos 98, 100, 101, 103, 104 de aquella CCT y éste en la prima parte dispone: “Artículo 104.

CUANTÍA DE LA PENSION. EMCALI E.I.C.E. E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y La Convención Colectiva de Trabajo vigente…..con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio (….) (CCT 2004-2008, f. 61)”. “Nótese como es de expresa la disposición [repetida en el texto del anexo al f. 61, de la CCT 2004-2008 y el art. 104 de la CCT 1999-2000 al f. 113] al indicar que se liquida “….con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.”, primas de todas especie, luego entran las de vacaciones y antigüedad, por supuesto.

Que también es aplicable a la aquí demandante”. “Si el lit. a) del art. 48 régimen de transición de la CCT-2004 remite a la CCT-1999, y de ésta forma para el anexo 2 al folio 78, en el que se indican los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, por lo tanto, se debe incluir entre otros factores, los relacionados con prima de vacaciones y prima de antigüedad y continuidad;

“ii.- La segunda posibilidad b), es que son beneficiarios del régimen de transición (CCT 1999-2000] los trabajadores que estructuren su derecho pensional conforme a esta CCT 1999-2000, a partir del 1 -enero – 2003 y el 31 –diciembre-2007, y si la actora en junio de 2007 estructuró los requisitos (f. 16) y condiciones para su pensión extralegal conforme a la CCT 1999-2000, tiene derecho a que la pensión se le liquide con base en el contenido del art. 104 de esa CCT-1999 y del Anexo 1 Jubilaciones (f.60), o sea conforme al “Artículo 104.

CUANTÍA DE LA PENSION. EMCALI E.I.C.E. E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y La Convención Colectiva de Trabajo vigente…..con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio (….)”. “En el lit. b) del citado artículo 48 régimen de transición CCT-2004, igualmente hace referencia al anexo 1 Jubilaciones, debe entenderse que es el que obra al folio 60, el que, como ya se dijo, repite los artículos 98 a 104 de la CCT-1999, por lo tanto, de ésta forma parte el anexo 2 al folio 78, que sí incluye, entre otros factores, prima de vacaciones y prima de antigüedad y continuidad; y como la demandante invoca que se liquide conforme al artículo 48 citado, se debe aplicar teniendo en cuenta los mencionados factores”.

“Como se observa, interpretando sistemáticamente las normas CCT-2004 y CCT-1999, se llega de todas formas a la conclusión final que la actora es beneficiaria del artículo 48 régimen de transición –CCT/2004, que remite al artículo 104 de la CCT-1999, el que dispone que la pensión se liquide con el 90% del promedio de lo devengado en el último año, incluyendo todos los factores percibidos en el último año de servicios, es decir, que se deben incluir como factores, entre otros, prima de vacaciones y prima de antigüedad y continuidad”.

“Luego no hay duda que a la demandante se le debe liquidar la pensión incluyendo la prima de vacaciones y la prima de antigüedad, reclamadas, y aplicando la regla del 90% a la sumatoria promediada. Conforme al artículo 66 “A” del C.P.T Y S.S., reformado por el artículo 35 de la Ley 712 del 05 de diciembre de 2001, no habiendo sido materia de ataque la liquidación, ni los guarismos, como tampoco las operaciones, a lo expuesto se limita el estudio, y se confirma la decisión del a quo”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado; con tal propósito formula dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, replicados oportunamente; por razones de método, se estudiarán conjuntamente, por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de “ violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del CST, 53 de la Constitución Política y 19 del decreto 2127 de 1945; todos ellos en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 174, 177 y 307 del CPC”, le endilga los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004 – 2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la señora MARIA HELEN SILVA GORDILLO”.

“2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fueron los propios artículos 28, 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional 2004–2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004”. “3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la pensión de jubilación convencional de la señora MARIA HELEN SILVA GORDILLO, debe liquidarse conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000, que aparece a folio 78 del cuaderno No. 1”.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación de la señora SILVA GORDILLO, se liquida conforme al “ANEXO 2” de la Convención Colectiva 2004-2008., que aparece a folio 77 y que se denomina “LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN”, al que se arriba en virtud del 65 convencional”. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “…con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como Empresa Industrial y Comercial…”.

Señala que tales yerros se cometieron a causa de haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión Convencional 2004–2008 que reposa a folios 29 a 77 del C. No. 1, y la convención colectiva de trabajo 1999-2000 de folios 78 a 156. Afirma que el tema no ha sido pacífico por cuanto algunas salas del Tribunal Superior de Cali continúan con una visión contraria al señalar que las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, sí deben incluirse en la base para liquidar las pensiones previstas en el artículo 48; no discute la condición de pensionada de la demandante a partir del 15 de junio de 2007 y que con posterioridad al 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33; no acepta que el Tribunal concluyera que para liquidar la pensión deban incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas y liquidarse conforme al Anexo No. 1; que el régimen pensional que existe en la demandada es el del artículo 48, que remite al Anexo No. 2, que excluye tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones.

Transcribe el artículo 48 convencional, y afirma: “No hay duda que el artículo convencional que se acaba de transcribir, establece un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI EICE, que a 1º de enero de 2004, fecha en que entró en vigencia dicho acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, el que se extiende a 31 de diciembre de 2007; pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen, que por demás es el único régimen pensional extralegal que existe en EMCALI, se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Luego de reproducir el citado artículo 46, expone que: “Entonces y sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, del que se beneficia la demandante, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, pertinente resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones previstas en los artículo (sic) 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial y así se dijo tanto en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008, que en su orden expresan.

“ARTÍCULO

28. FACTORES DE SALARIO… “PARÁGRAFO PRIMERO.- A partir de la firma de la presente convención Colectiva de Trabajo la Prima de Vacaciones y la prima de antigüedad no constituirán factor de salario”. “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las primas de vacaciones, de antigüedad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo si constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

“ARTÍCULO

32. PRIMA DE ANTIGÜEDAD: A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo EMCALI EICE ESP pagará al personal de trabajadores oficiales la prima anual de antigüedad así: (……) “PARÁGRAFO PRIMERO” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de antigüedad no constituye factor de salario para ningún efecto y se liquidará promediada con los otros pagos legales y extralegales”.

(……..) “PARÁGRAFO CUARTO” “La prima de antigüedad se reconocerá y pagará proporcionalmente al tiempo laborado en el último año en el que el trabajador cumpla el tiempo y la edad para jubilarse, liquidándose sobre la base de la prima correspondiente al último año cumplido conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, en un todo de acuerdo con el instructivo de liquidación que hace parte de la presente Convención Colectiva de Trabajo como anexo No 2.

“ARTÍCULO

33. PRIMA DE VACACIONES” “A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, EMCALI EICE ESP, pagará como prima de vacaciones treinta (30) días de salario promedio, sin tope alguno. Esta prima no constituye factor de salario para ningún efecto”. “El análisis sistemático de las cláusulas convencionales que se acaban de transcribir, no dejan la más mínima duda que tanto la prima de antigüedad, como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firma la convención 2004-2008, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional de la señora SILVA GORDILLO, y si están por fuera, bajo ninguna perspectiva puede aceptarse la conclusión del Tribunal referente a que dicha pensión se liquida conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva 1999-2000 que obra a folio 78, que sí incluye tales conceptos, pues la verdad sea dicha, esta pensión se liquida conforme al anexo No. 2 del acuerdo de revisión 2004-2008, que aparece a folio 77., al que se llega en virtud del claro y expreso mandato del artículo 65 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Ubica su atención en lo que disponía el precepto extralegal mencionado (art. 65), copia su texto, así como el del anexo No. 2 de la convención 2004-2008, que contenía los factores de salario integrantes de la base para calcular el 90% de la pensión convencional que deja por fuera las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

Señala que el sentenciador de alzada no tuvo claridad sobre la forma en que operaba el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, que estableció la cuantía de la pensión e ingreso será “el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”; que no hay duda que por remisión del artículo 79 de la convención 1999-2000, era imperioso acudir al anexo No. 2 de la citada convención. Copió el texto de éste anexo, y manifestó: “Lo anterior significa que para efectos de cuantificar la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, debía tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el “…Anexo 2…” que acabamos de transcribir, y como se puede observar en los aparte que se resaltan, incluyen los conceptos pretendidos por la demandante; factores que como se dijo en presencia, fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008, y esa la razón por la cual no aplica al sub examine el citado “ANEXO 2” de la convención colectiva 1999-2000, pues de una parte se excluyeron expresamente dichos factores, y de otra dicho anexo quedó derogado por las partes al momento de suscribir la revisión de la convención colectiva 2004-2008”.

Dice que el acuerdo a que llegaron sindicato y empresa se originó en la difícil situación financiera de ésta, y con base en lo preceptuado por el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, con el objeto de salvarla y lograr su reestructuración, como se expresó en el preámbulo del acta correspondiente. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de “violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 467 del C.S.T., en relación con los artículos 19 del decreto 2127 de 1945 reglamentario de la ley 6ª del mismo año y 53 de la Constitución Política, 480 también del C.S.T., 307 del C.P.C. y 145 del C.P.T.S.S.”.

Discute aspectos como la condición de pensionada de la demandante a partir del 15 de junio de 2007 conforme lo prevé el artículo 48 de la convención 2004-2008, el retiro del servicio a partir del 14 de junio de 2007, que con posterioridad al 4 de mayo de 2004 percibió las primas extralegales de antigüedad y vacaciones, lo mismo que el contenido de las convenciones colectivas 2004-2008 y 1999-2000.

Aduce que el Tribunal a pesar de tener claro que las primas extralegales de vacaciones y antigüedad, a partir del 4 de mayo de 2004 dejaron de ser salario, las incluyó en la base para liquidar la pensión de la actora al señalar “que es principio de hermenéutica que en caso de conflicto de fuentes normativas, se escoge la más favorable, pero esta se aplica íntegramente; en ese orden de ideas, si se reclaman beneficios extralegales o consagrados en CCT, su forma de liquidación o factores incluyentes, se deben indicar en las normas convencionales y si no se indica, se deben aplicar las normas mínimas convencionales que más beneficien al trabajador; con base en estos presupuestos procedemos a estudiar lo pertinente al caso concreto”, lo que deja ver el alcance equivocado dado por el Tribunal al artículo 467 del C.S.T. pues contradice su espíritu y el tenor literal de “fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia” y las condiciones que se fijaron en la convención 2004-2008 para efectos pensionales, fue que las primas de antigüedad y vacaciones, no se tenían en cuenta para liquidar las pensiones convencionales por quitárseles el carácter salarial; que a pesar de lo anterior, el Tribunal da cabida a la convención 1999-2000 que fue derogada y modificada por el acuerdo 2004-2008 el que en sus artículos 28, 32 y 33 claramente marcan que las primas de antigüedad y vacaciones, dejan de ser salario para todos los efectos a partir del 4 de mayo de 2004, además el anexo No. 2 indica como se debe liquidar la misma.

Señala que de presentarse ambigüedad respecto de la exclusión de las primas, para solucionar el conflicto debió acudirse al querer de las partes y no al principio de favorabilidad, pues lo que se acordó fue quitarles a las primas reclamadas el carácter salarial, además no tiene cabida el citado principio, por tratarse de un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva 2004-2008, que establece las condiciones de reconocimiento y pago de dicha prestación. LA RÉPLICA Expone que conforme a las normas convencionales invocadas en la demanda, es claro que la demandante tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión conforme al Anexo 1 del artículo 48 de la Convención 2004-2008, donde se pactó no sólo el 90%, sino los valores a tener en cuenta, es decir, los salarios y primas de toda especie devengados por la trabajadora en su último año de servicio; agrega que los pactos convencionales deben ser cumplidos por las partes; que el Tribunal no infringió indirectamente ninguna norma de las invocadas por la censura, simplemente dio cumplimiento a lo acordado por las partes; que copia apartes de una decisión de esta Sala en la que se hizo referencia a la aplicación del citado artículo 48 de la Convención Colectiva 2004-2008.

SE CONSIDERA Respecto a la interpretación o alcance de un precepto convencional, tiene establecido la Corte que es actividad que corresponde a los juzgadores de instancia, toda vez que se trata de pruebas del proceso y no de una norma de alcance nacional. De modo que en el recurso extraordinario se respeta la inteligencia que le ofrezca el sentenciador a dicho medio de convicción, así surja otra intelección distinta, que pueda ofrecerse razonable o adecuada, y en ese sentido, sólo cuando el alcance de la disposición extralegal sea inequívocamente uno, la Sala se ocupa de fijarlo.

Destacado lo anterior, corresponde señalar que de los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, no surge un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, en tanto resulta admisible el razonamiento allí expuesto pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que “ A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario” sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que “las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional dispone: “ Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: “A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

“B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones”. De estas estipulaciones, se repite, no surge un destino fáctico ostensible, si se considera que la actora se encontraba amparada por el régimen de transición reseñado, y merecedora a una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidara de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban se armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo, por no ser descabellada o diametralmente opuesta la apreciación que el sentenciador hizo de los textos convencionales.

No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió por esta Sala el punto debatido. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso adelantado por MARÍA HELEN SILVA GORDILLO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

Costas a cargo de la demandada recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.000.000,oo. COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2