República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.43382 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 43382 Acta No. 19 Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de mayo de 2009, adicionada y complementada con proveído de 19 de agosto del mismo año, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por BEATRIZ ALEXANDRA MONSALVO FONTALVO contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos de la presente decisión, basta señalar que la demandante pretende se declare la existencia de un contrato de trabajo durante el término comprendido entre el 5 de abril de 1995 y el 1º de agosto de 2003; el cual terminó por culpa del empleador; que para el momento de la terminación del contrato de trabajo, la demandante tenía derecho al beneficio del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por estar a menos de tres años para acceder a la pensión de jubilación, contados a partir de la promulgación de la citada ley; consecuencialmente, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a otro de igual o superior jerarquía, junto con el pago de los salarios y todas las prestaciones legales y convencionales, con todos los factores salariales dejados de percibir, desde la fecha del despido y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; se ordene el aumento salarial desde el 1º de enero de 2003 con base en el IPC.

Subsidiariamente, reclama la prima de retiro del artículo 58 convencional; la reliquidación y pago de la diferencia salarial por la diferencia al incremento del sueldo mensual de la demandante desde el 1º de enero de 2003 hasta la fecha de su retiro, junto con el pago de la reliquidación de las prestaciones; a la diferencia por la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa; más la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó, la demandante, que laboró al servicio de la demandada desde el 5 de abril de 1995 hasta el 1° de agosto de 2003, cuando le fue terminado su contrato mediante comunicación unilateral. Antes de ingresar a Caprecom, laboró para la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 5 de octubre de 1981 y el 30 de abril de 1992; en resumen, laboró para el Estado por 18 años, 10 meses y 21 días; para el momento de la terminación del contrato, contaba 59 años; la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tanto su pensión se regula por la Ley 33 de 1985, es decir que se pensiona con 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad, es decir que accedería a su pensión el 11 de septiembre de 2004; el despido de la demandante es ilegal, por cuanto ella se encontraba a menos de 3 años para adquirir su pensión; y no le fue cancelada la prima de retiro consagrada en el artículo 58 convencional equivalente a dos meses de salario a la que tenía derecho.

La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones; aceptó parcialmente los hechos; afirmó que el contrato inició el 3 de junio de 1997, pues, con anterioridad, ella estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios; dijo no constarle el tiempo de servicio prestado en la otra entidad estatal; que la entidad no realizó proceso de renovación de administración pública que diera lugar a la expedición de la Ley 790 de 2002, pero, en todo caso, la demandante no reunía los requisitos para considerarse amparada por esta norma, dado que, para el momento del retiro, le faltaban más de tres años para ser beneficiaria de la pensión; que la prima de retiro reclamada solo procede para los pensionados por servicios estatales únicamente a Caprecom; sobre el reajuste salarial negó que, para el 2003, se hubiera expedido decreto alguno que ordenara dicho reajuste para los servidores públicos, del cual dependía el aumento según el acuerdo extraconvencional celebrado con el sindicato, ante la crítica situación financiera por la que atravesaba la empresa; y a la demandante se le cancelaron en su totalidad todos sus derechos.

El juez de primera instancia ordenó el reintegro de la trabajadora al cargo que desempeñaba cuando fue despedida y a pagarle los salarios dejados de percibir durante su retiro, junto con los aumentos legales por todo este tiempo, bajo el entendido que no hubo solución de continuidad. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante sentencia de 29 de mayo de 2009, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto al reintegro impuesto, y condenó al pago de la prima de retiro.

El tribunal comenzó por establecer que las partes suscribieron un contrato de trabajo a partir del 3 de junio de 1997 y que, con anterioridad a esta fecha, las partes suscribieron contratos de prestación de servicios desde abril de 1995. Con base en los artículos 2º y 3º del D. 2127 de 1945 y el 2º del D. 165 de 1997 que modificó el numeral 32 de la Ley 80 de 1993, junto con la sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y la 22357 de 2004, tras aludir al artículo 20 del D. 2127 de 1945 que consagra la presunción de la relación laboral de la prestación personal del servicio de los trabajadores oficiales, a las sentencias 22259 de 2004 de esta Sala y a la C-665 de 1998 de la Corte Constitucional y examinar la prueba testimonial y documental, concluyó que el a quo no erró cuando concluyó que entre las partes siempre existió un contrato de trabajo, por lo que confirmó la existencia de la relación desde el 5 de febrero de 1996 hasta el 1º de agosto de 2003.

En lo que tocaba con el retén social, luego de citar los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002, dedujo que el denominado retén social fue creado con la finalidad de amparar a las madres cabeza de familia, discapacitados y personas próximas a pensionarse, dentro del marco del programa de renovación de la administración pública; no obstante la jurisprudencia constitucional (T-768 de 2005) lo extendió a entidades públicas en procesos de liquidación forzosa, por lo que los beneficios contenidos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 cobijaban a quienes eran retirados del servicio por razón del desarrollo del programa de renovación de la administración pública, o de un proceso de liquidación forzosa o reestructuración de la planta de personal que conllevara la supresión del cargo.

Dicho lo anterior, descendió al caso concreto para concluir que dentro del proceso no se acreditó que la demandada hubiese entrado al proceso de liquidación o supresión con ocasión del programa de renovación de la administración pública, o que el cargo de la accionante se hubiese suprimido por razón de reestructuración de la planta de personal; menos aún se había demostrado una relación de causalidad entre la reestructuración de la planta de personal y la terminación del contrato de trabajo.

En cambio, en el sublite, con base en la documental del fl. 440, estableció que el contrato de trabajo terminó por voluntad unilateral del empleador e injusta, la cual, de acuerdo con la normatividad laboral, es totalmente válida con el pago consecuente de una indemnización. Por último, señaló que no se pueden hacer extensivos por el juez constitucional los beneficios del denominado retén social a cualquier tipo de situación, pues los mismos encuentran su causa en una política legislativa que responde a contextos problemáticos determinados como la liquidación definitiva de las entidades.

Con base en las anteriores premisas, el ad quem decidió revocar las condenas atinentes al reintegro y procedió a proferir condena por la suma de $1.329.822 por concepto de prima de retiro de carácter convencional, dado que, al interpretar el artículo 58 del citado texto, concluyó esta se pagaba cuando se producía el retiro del trabajador, sin importar que este fuera por razones de la pensión de jubilación. Respecto al incremento salarial con base en el IPC y la consecuente reliquidación de prestaciones sociales, consideró que el reajuste pretendido no estaba basado en preceptivas legales gubernamentales, sino en la sentencia C-117 de 2003 de la Corte Constitucional, de donde se desprendía que era necesario que el reajuste proviniera del Gobierno Nacional, según los parámetros de la sentencia, cuestión que negaba que fuera forzosamente el aumento que señalaba la demanda coincidente con el monto de la inflación; de otra parte, se observó que la prenombrada sentencia constitucional fue proferida con posterioridad al retiro de la demandante.

Todo lo cual lo llevó a la absolución de la demandada por estos conceptos. Negó la reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa con base en el incremento salarial y lo previsto en el literal d) del artículo 6º del laudo arbitral del 1º de julio de 1999, en razón a que se había negado el aumento salarial, según lo atrás reseñado, y por cuanto, dentro del expediente, no obraba prueba del citado instrumento con fundamento en el cual se reclamaba la reliquidación. Finalmente, negó la moratoria por cuanto no estaba probada la mala fe del empleador por no haber cancelado la prima de retiro, dado que la negativa de dicho pago estaba fundada en la interpretación de la norma convencional junto con el acuerdo de creación de la prestación. III-.

RECURSO DE CASACIÓN ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia del tribunal, “…tendiente a que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva, de la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., y en su lugar se confirme la decisión proferida en el fallo de primera instancia, en el mismo numeral segundo de la parte resolutiva, que ordenó el reintegro de la demandante al cargo de secretaria III que desempeñaba al momento de despido el día 1 de agosto de 2003 y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el día de su retiro, y hasta la fecha en que se produzca su reintegro, en cuantía de $664.911, junto con los aumentos legales, que haya tenido el cargo y entendiéndose que no ha existido solución de continuidad”.

Para tal efecto propuso un cargo que fue objeto de réplica. “CARGO UNICO: Por negación del reintegro de la demandante. Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por vía indirecta, por infracción indirecta de la ley sustancial, por ERROR DE HECHO en la sentencia acusada, al darse por establecido que de la comunicación de terminación del contrato de trabajo de manera unilateral, sin previo aviso y sin justa causa que obra a folio 440, corresponde a una terminación por voluntad unilateral y sin justa causa y que de acuerdo con la normatividad laboral es totalmente valida (sic) con el pago de una indemnización. El análisis individual de este elemento probatorio es incompleto e insuficiente para fundamentar la decisión tomada, ya que obrando dentro del expediente otras pruebas, deben apreciarse en conjunto, ya que la terminaron (sic) del contrato de trabajo de la aquí demandante se hizo en virtud de un acuerdo con la organización sindical, toda vez que la convención colectiva vigente con su constancia de depósito, que obra en el expediente a folios 44 a 68 y que en su Art. 21 prohíbe el retiro de trabajadores sin justa causa, por ello se hace imperativo acudir al contenido del acuerdo extraconvencional mencionado.

Argumentando igualmente que no se acreditó debidamente dentro del expediente que la entidad demandada, entró en proceso de liquidación o supresión con ocasión del programa de renovación de la administración pública, o que el cargo de la accionante se haya suprimido por razón de una restructuración de la planta de personal, dejando de apreciar el elemento probatorio que obra en el expediente a folios 300 a 307, que corresponde al acta de acuerdo extraconvencional, de junio 12 de 2003, suscrito por el representante legal de la Entidad aquí demandada y el sindicato de trabajadores de la misma; acta que pretende un proceso de recuperación financiera y administrativa de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, y que en su numeral 2 del citado acuerdo, se conviene en que ‘la planta de personal será máximo de 609 personas en las áreas misionales y de apoyo’.

Cuando se establece un máximo de trabajadores, implícitamente se determina una reducción de cargos y su consecuente supresión, luego no se trata de un proceso de liquidación o supresión o un programa de renovación de la administración pública, pero si implica la supresión del cargo de la accionante por razón de una restructuración de la planta de personal.

Con la indebida apreciación de los elementos probatorios citados, se dejó de aplicar el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se desconoció el alcance del Art. 467 del CST, que le da plena validez a las estipulaciones convencionales y el Art. 53 de la Constitución Política que consagra el principio de la favorabilidad y el Art. 13 del CST. Que se refiere a la irrenunciabiidad al mínimo de derechos y garantías, considerando como mínimo de garantías de estabilidad laboral, el mencionado reten social o estabilidad reforzada, establecida para los prepensionados que les faltare menos de tres años para acceder al beneficio, conforme a lo previsto en la ley 790 de 2002.

Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencias de tutela, T-641 de 2005, T-650 de 2005 y T773 de 2005, reconoció y amparó el derecho al mencionado reten social o estabilidad reforzada a varias madres cabeza de familia, que fueron despedidas de Caprecom sin respetar lo ordenado en el Art. 12 de la ley 790 de 2002. En estas sentencias, la Corte Constitucional interpretó que los despidos que efectuó Caprecom de manera unilateral sin previo aviso y sin justa causa, debían ajustarse y observar la mencionada ley 790 de 2002, tal como lo dice en uno de sus apartes en sus providencias: T-773-2005. ‘Así las cosas, aunque CAPRECOM no hubiese hecho parte -formalmente hablando- de las entidades en liquidación del Plan de Renovación de la Administración Pública, el despido de la accionante sí hizo parte de las actuaciones adelantadas por CAPRECOM para disminuir el número de trabajadores ante la posible liquidación de la entidad, es decir, hizo parte de un proceso de reforma institucional que debió brindar todas las garantías a los trabajadores de la empresa, y de manera especial, a los sujetos de protección constitucional reforzada como las madres cabeza de familia.’ Igualmente en la T-650-2005 ‘4.2.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, es una entidad creada por la Ley 82 de 1912, reorganizada por los Decretos 3267 de 1963, 129 de 1976 y 1541 de 1995, y transformada, por virtud de la Ley 314 de 1996, en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, dotada de Personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

De acuerdo a lo anterior se entiende, prima facie, que CAPRECOM hace parte de las entidades cobijadas por el Programa de Renovación de la Administración Pública.’ […] Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia por la suscrita acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fecha mayo 29 de 2009 y en su lugar; en sede de instancia, se profiera fallo confirmatorio de la sentencia de primera instancia proferida por el juez séptimo laboral del circuito de Bogotá, condenando a la demandada a reintegrar a la demandante BEATRIZ ALEXANDRA MONSALVO FONTALVO, al cargo de secretaria III que desempeñaba el 1 de agosto de 2003 fecha en la cual fue despedida y a pagarle los salarios y demás emolumentos de carácter laboral allí ordenados.” RÉPLICA: La apoderada de la parte demandada se opone a la prosperidad del cargo, principalmente, por presentar, la demanda, deficiencias técnicas que impiden su estudio.

Por otra parte, reiteró que la empresa no desvinculó a la demandante en virtud de ningún proceso de renovación de la administración pública, sino en uso de las facultades que tenía como nominador. IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero anotar por la Sala que del alcance de la impugnación que persigue casar parcialmente la sentencia para que “se revoque el numeral segundo de su parte resolutiva de la sentencia… del tribunal superior…” y, en su lugar, se confirme el ordinal segundo de la sentencia del a quo, si bien no tiene una redacción muy afortunada, se logra entender que el recurrente persigue casar parcialmente la sentencia del ad quem en lo que toca con la revocatoria del reintegro, para que, en instancia, se confirme el ordinal segundo de la sentencia de primer grado que condenó a la demandada al reintegro.

También la Sala logra extraer que la inconformidad del recurrente estriba en que el ad quem solo se detuvo a examinar la carta de despido, sin tener en cuenta el acuerdo extraconvencional obrante a fls. 300 a 307, del cual, a su juicio, se infiere que el despido de la demandante obedeció a la supresión del cargo de la accionante por razón de una reestructuración de la planta de personal.

Según el censor, en el citado acuerdo extraconvencional de junio 12 de 2003, suscrito por el representante legal de la entidad aquí demandada y el sindicato de trabajadores de la misma, se pretendió un proceso de recuperación financiera y administrativa de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, y, en su numeral 2, se convino en que “la planta de personal será máximo de 609 personas en las áreas misionales y de apoyo”.

A su juicio, cuando se establece un máximo de trabajadores, implícitamente se está determinando una reducción de cargos y su consecuente supresión; luego no se trató de un proceso de liquidación o supresión o un programa de renovación de la administración pública, pero sí implicó la supresión del cargo de la accionante por razón de una restructuración de la planta de personal.

Para el censor, la falta de apreciación del acuerdo extraconvencional comentado trajo consigo la “infracción indirecta” de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 467 del CST que le da plena validez a las estipulaciones convencionales, 53 de la Constitución que consagra el principio de favorabilidad y 13 del CST que se refiere a la irrenunciabilidad al mínimo de derechos y garantías.

Sea lo primero advertir que el cargo no fue claro al indicar la modalidad de la violación de la ley sustantiva, pues alegó la “infracción indirecta”; si lo que quiso decir fue “infracción directa” equivalente a la falta de aplicación, no era apropiado acusar a la sentencia de dicha forma de trasgresión de cara al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 pues, conforme a los antecedentes anotados, no hay duda que el ad quem sí se valió expresamente de dicha disposición para resolver el problema planteado, cuando afirmó que “…el presupuesto básico para hacerse acreedor de los beneficios consagrados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es el haber sido retirado del servicio por razón del desarrollo del programa de renovación de la administración pública, o de un proceso de liquidación forzosa o reestructuración de la planta de personal que conlleve la supresión del cargo”, solo que al confrontar el supuesto fáctico determinantes de los efectos jurídicos de la citada norma con lo probado en el proceso, arribó a la conclusión de que no se acreditó debidamente que “…dentro del expediente que la entidad demandada entró en un proceso de liquidación o supresión con ocasión del programa de renovación de la administración pública, o que el cargo de la accionante se haya suprimido por razón de una reestructuración de la planta de personal; menos aún se demostró una relación de causalidad entre la reestructuración de la planta de personal y la terminación del contrato de trabajo”; en tanto sí dio por demostrado que a la actora se le terminó el contrato de trabajo por voluntad del empleador, sin justa causa, lo cual, en su criterio, de acuerdo con la normatividad laboral es totalmente válido con el pago consecuente de la indemnización. Así las cosas, el censor formuló equivocadamente el cargo, dado que, contrario a lo denunciado, está visto que el ad quem sí aplicó el citado artículo 12 sobre el retén social; si, el tribunal, no reconoció los efectos del retén social, fue porque no encontró probados los supuestos fácticos determinantes de la consecuencia jurídica reclamada por el actor.

A más de lo anterior, en la demostración del cargo, la censura se duele, sin razón, de la falta de valoración del acta extraconvencional y la convención colectiva que obra en el expediente; a su juicio, el ad quem se quedó corto en el examen probatorio, pues se limitó a examinar aisladamente la carta de despido; sostiene que, si la hubiera examinado en conjunto con todas las pruebas, habría establecido que el despido de la demandante se hizo en virtud de un acuerdo celebrado con la organización sindical, puesto que la convención prohibía el retiro de trabajadores sin justa causa; por tal razón, alega que era imperativo acudir al contenido del acuerdo extraconvencional de fls. 300 a 307, de 12 de junio de 2003, acta que tenía como fin un proceso de recuperación financiera y administrativa de la Caja y que, en su numeral 2 del citado acuerdo, se convino en que la planta de personal sería máximo de 609 personas en las áreas misionales y de apoyo.

Para configurar el supuesto de hecho que el ad quem echó de menos, argumenta todo lo anterior y concluye que “…cuando se establece un máximo de trabajadores, implícitamente se determina una reducción de cargos y su consecuente supresión, luego no se trata de un proceso de liquidación o supresión o un programa de renovación de la administración pública, pero si implica la supresión del cargo de la accionante por razón de una reestructuración de la planta de personal”.

Al respecto, observa la Sala que la demostración del cargo contiene afirmaciones que no fueron expuestas, por la parte actora, en la demanda; en momento alguno aludió al referido acuerdo extra convencional, ni mencionó que la empresa y el sindicato habían pactado disminuir el número de trabajadores de la planta, lo cual implicaba una reducción de personal y la consecuente supresión del cargo de la extrabajadora; y que, por lo tanto, el despido obedeció a una reestructuración de la planta de personal, lo que, en su criterio, la ubicaba en el supuesto de hecho de la protección consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Como quedó atrás reseñado, las pretensiones se fundaron en que la actora fue despedida cuando le faltaba menos de tres años para pensionarse, pese a que la terminación del contrato de trabajo era improcedente por expresa disposición del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y que la convención colectiva de trabajo prohibía la terminación de los contratos de trabajo sin que mediara causa justificada.

De acuerdo con las razones dadas por la parte actora en la demanda, la reclamación del reintegro la fundamentó en el despido injusto y en el estar a menos de tres años de adquirir el derecho a pensión en virtud de que era beneficiaria del régimen de transición, más no, por habérsele terminado su contrato de trabajo en virtud de un proceso de reestructuración, pues nada dijo al respecto.

Es ahora, en el recurso de casación, frente al resultado de la sentencia de segunda instancia, que la censura, con la denuncia del supuesto yerro cometido por el ad quem, alega el despido motivado por la supresión de su cargo en virtud de un proceso de reestructuración de la planta de personal con base en el acuerdo extraconvencional para derribar el pilar de la sentencia. Resulta evidente que no pudo incurrir el ad quem en el desatino fáctico achacado.

En la valoración probatoria, el ad quem no tenía el deber de acometer el establecimiento de premisas fácticas que no le fueron planteadas por las partes, en este caso, por el demandante; de haberlo hecho, habría atentado contra el debido proceso y el derecho de defensa, pues la demandada no tuvo la oportunidad de controvertir tales supuestos.

Es bien sabido que no es posible presentar fundamentos fácticos nuevos para controvertir la sentencia que pone fin a las instancias en uso del recurso extraordinario de casación, pues dicho proceder atenta contra el derecho de contradicción de la contraparte. Colofón de lo anterior, el recurso se rechaza. Costas a cargo de la parte recurrente, dado que hubo réplica.

Se calculan las agencias en derecho en la suma de $3.000.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 29 de mayo de 2009, adicionada y complementada con proveído de 19 de agosto del mismo año, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por BEATRIZ ALEXANDRA MONSALVO FONTALVO contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se calculan las agencias en derecho en la suma de $3.000.000. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO