Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 43381 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 43381 Acta No. 25 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por LASTENIA GUARÍN GUARÍN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 21 de agosto de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Lastenia Guarín Guarín demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez o, en subsidio, la pensión de invalidez, indexada, con intereses moratorios. Afirmó que solicitó del demandado la pensión de vejez, que le fue negada mediante Resolución No. 00830 de 1998, dado lo cual impetró la pensión de invalidez de origen no profesional, cuya solicitud no ha sido resuelta y, por ello, estima que está agotada la vía gubernativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demandante; de los hechos adujo que no le constan y propuso las excepciones previas de falta de agotamiento de la vía gubernativa e ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, y la de fondo de ausencia de requisitos legales para solicitar las pensiones de vejez o invalidez (folios 18 a 22).

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, en sentencia de 30 de mayo de 2008, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Esto dijo el ad quem: “Conforme (sic) la demanda, pretendió la parte demandante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de la fecha en que por ley corresponde y en cuantía igual al promedio de lo devengado por la actora durante los últimos dos años anteriores a la fecha de causación del derecho, los reajustes de ley y mesadas adicionales, en subsidio a la pensión de vejez y previa valoración médica se le reconozca la pensión por invalidez, que las sumas reconocidas deben ser debidamente indexadas, los interese legales y moratorios, las prestaciones asistenciales a las que tiene derecho y las costas del proceso.

“El a-quo en su sentencia absolvió a la demandada al considerar que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 3041 de 1966 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la actora no cumple con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez deprecada. Frente a la pensión de invalidez solicitada, señaló la jueza de primera instancia que no obra entro (sic) del proceso prueba que determine el grado de invalidez que padece la demandante.

“Inconforme con la decisión de la jueza de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación al considerar que la demandante fue inscrita en el ISS mucho antes de cumplir los 60 años de edad, razón por la cual las semanas por ella cotizadas no son válidas sino pertinentes para causar la pensión de vejez. Adicionalmente, el ISS aceptó y conmino (sic) a que la actora cotizara y por ende adquiriera la calidad de asegurada obligatoria.

Por último, manifiesta que teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la recurrente 1918, el número de semanas que le correspondía cotizar es inferior a ese mínimo de 500 semanas, según el artículo 51 del Acuerdo 224 de 1966. “Precisa la Sala, que durante el transcurso del proceso en primera instancia la actora falleció el 22 de agosto de 2000, tal como consta en el registro civil de defunción, adicionalmente se vislumbra en el plenario el escrito suscrito por la señora María Dolores Guarín, hermana de la señora Lastenia, mediante el cual afirma que es la única heredera de la actora.

“Definido lo anterior, se observa por esta Colegiatura que dentro del plenario el ISS aportó las Resoluciones No. 00828 del 12 de septiembre de 1989 y la No. 000830 del 30 de marzo de 1998, en los siguientes términos: “…” “En este orden de ideas, la Sala de concentrará, en forma concreta, a los puntos expuestos en el recurso de apelación, en el entendido de que la pretensión invocada en el libelo se dirige al reconocimiento de la pensión de vejez.

“Superado lo anterior, procede la Sala a decidir el conflicto que se le expone, así: “Son hechos probados que la demandante: · Estuvo afiliada al régimen de pensiones del ISS, y que ingresó a dicho sistema el 01 de septiembre de 1978. · Que la fecha de nacimiento fue el 13 de enero de 1918. · Que cotizó al sistema de pensión hasta el mes de abril de 1996. · Que mediante la Resolución No. 000830 del 30 de marzo de 1998 el ISS le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez.

“Ahora bien, señala la apoderada de la parte actora en el escrito de alzada que la norma que debe aplicarse es el Acuerdo 224 de 1966, sin embargo, el artículo 2 de (sic) mencionado acuerdo reza: “Artículo 2. Los trabajadores que al inscribirse por primera vez al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hayan cumplido 60 años de edad, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional, ni contra el riesgo de vejez, y por lo tanto no estarán sujetos a cotización por estos conceptos.” “De conformidad con la norma anteriormente trascrita, se tiene que la actora no estuvo protegida contra el riesgo de vejez, ya que al 1 de septiembre de 1978 fecha en que se afilió al ISS tenía más de 60 años de edad.

“Sin embargo, como la actora al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, esta (sic9 cobijada por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra: “…” “Así las cosas, la normatividad a aplicar en este caso es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que en su artículo 12 consagra: “…” “De conformidad con el artículo en precedencia, la actora cumple el requisito de la edad, es decir, 55 años, no obstante, no cotizó el número mínimo de semanas requeridas para tener derecho a la pensión deprecada.

Pues, si bien es cierto, que cotizó 578,57 semanas, también lo es, que no fueron aportadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, y menos aún acredita 1000 semanas de cotización al sistema de pensiones del ISS. En consecuencia, la actora al no cumplir con los requisitos exigidos en la normatividad no tiene derecho a la pensión de vejez pretendida.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende de la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene al demandado a otorgarle la pensión de vejez, indexada, y los intereses moratorios. Con esa intención, propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 36 de la Ley 100 de 1993, 6, 11, 12, 13, 14 y 15 del Decreto Ley 1650 de 1977, 48 de la Constitución Política, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-No tener por demostrado, pese a estarlo, que estaba amparada por el régimen de excepción del artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, por haber nacido en el año 1918. 2.-No tener por demostrado, pese a estarlo, que sólo debía cotizar un mínimo de 300 semanas para acceder a la pensión impetrada. 3.-No tener por demostrado, pese a estarlo, que cotizó un número muy superior al antes señalado para causar el derecho a la pensión deprecada. 4.-No tener por demostrado, pese a estarlo, que cumplió con el mínimo de semanas requerido por la ley y causó el derecho a la pensión solicitada.

Para lo que denomina demostración, dice: “Es evidente, por decir lo menos con todo respeto, que al encontrarse demostrado que la actora nació en el año de 1918, hecho que la encartada no refuta o cuestiona y por el contrario prohíja o da por sentado y así mismo lo reconoce el Honorable Tribunal Superior, conforme la normativa referenciada en el presente Cargo y cuya aplicación no fue precisamente la referida por el Tribunal Superior cuando ha debido serlo, llegando por ello al quebrantamiento normativo enunciado, habida cuenta que ha debido aplicar esta y no la que cita en su sentencia, cayendo por ello en la violación de la Ley sustancial bajo la modalidad descrita por parte nuestra, enseña o preceptúa con claridad prístina que su requisito para causar el derecho pregonado, es de tener cotizadas un total de trescientas (300) semanas, por cuyo evento y al evidenciarse que sí las tiene y dentro del lapso correspondiente, necesariamente le da derecho a la pensión procurada y por lo tanto, se debe acceder al reconocimiento y pago en su favor de dicha prestación económica y asistencial.

“Esto es, la trabajadora demandante cumplió con el requisito de tener cotizadas y de manera muy superior a ese mínimo a ella exigido por la Ley que rige en su caso, el número de semanas mínimas exigidas para poder gozar del beneficio prestacional peticionado. “E incurre el Juzgador funcional en el yerro endilgado, pues aplica indebidamente la normatividad enunciada, sin considerar cuando debió hacerlo el prenombrado Artículo 57 por cuyo evento y al haberlo hecho como era su obligación de Ley, habría llegado a la inequívoca conclusión de que en efecto la trabajadora asegurada demandante al encontrarse cobijada o arropada por dicho régimen excepcional, su requisitos (sic) no puede ser el mismo que se exige para aquellos casos en cuyo evento correspondía cotizar precisamente las quinientas (500) semanas y a las cuales se refiere con propiedad el Tribunal Superior; por ello, radica aquí el yerro en que cae, reitero, toda vez que la demandante por la circunstancia particular o especial de nacer en la fecha comentada, es favorecida si así puede decirse por la condición de tener que cotizar un número de semanas muy inferior al señalado, esto es, trescientas (300) semanas, las cuales sobradamente acreditó la actora como la propia encartada lo refiere y lo indica, por cuyo evento, no tendría razón de ser de la negativa prestacional y por el contrario al derecho se llega por su parte y en consecuencia este derecho a ella se debe reconocer y pagar.

“Y la aplica en forma indebida, precisamente por cuanto con remisión a la norma por dicho juzgador enunciada, descarta la posibilidad y desconoce que la actora se encuentre cobijado (sic) o protegida por el régimen de excepción que narramos, es decir, que en su caso solo debía cotizar el número de semanas enunciado por nuestra parte, haciendo la proyección correspondiente como la misma normativa lo indica, por cuyo evento correspondía actuar de igual manera al Tribunal Superior y, al no hacerlo sino que por el contrario recurre a una norma no aplicable en su caso, conlleva precisamente al quebrantamiento normativo narrado.

“El error con el usual respeto, es evidente, pues de haberse detenido a mirar y revisar con detenimiento lo enunciado, habría llegado a la conclusión a la que hemos llegado por parte nuestra, toda vez que encontrándose demostrado como lo está que cotizó para todos y cada uno de los riesgos cubiertos por el Seguro Social bajo la excepción descrita, causa el derecho a su pensión, por lo cual, se le debe ésta reconocer descontándose eso sí el monto de la indemnización reconocida en su favor y que la propia encartada determina que lo fue mediante providencia que así igualmente obra al plenario.

“El hecho mismo de que la demandada haya reconocido y así lo certifique que reconoce en forma subsidiaria la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez,, no puede significar cosa distinta de que ante el ISS, ella, la trabajadora asegurada demandante, no solo fue cotizante sino que tenía y le asistía pleno y absoluto derecho a propender precisamente por el reconocimiento y pago en su favor, de las prestaciones económicas y asistenciales que por Ley corresponden a favor de los asegurados obligatorios, por lo que, no existe razón válida alguna par (sic) que se le deniegue su derecho a pensión y por lo mismo, éste, se le debe así satisfacer en su favor, pues se repite, a él accede por encontrarse además de cobijada por el régimen de excepción, por cumplir con el mínimo de semanas requeridas en su caso y que la propia demandada igualmente reconoce y acepta que cumplió. “Como punto final y en procura de obtener una mayor claridad sobre la intención esbozada por nuestra parte, estimo oportuno y necesario traer a colación la exposición de motivos que se llevó ante el legislativo para procurar la aprobación de la Ley marco del Seguro Social, en el entendido de comprender que el derecho que se reclama, es ello, un derecho y nó (sic) una dádiva que pretende en su favor la trabajadora asegurada demandante, en virtud de haber sufragado las aportaciones y el haber cumplido con los requisitos que el ISS le exigió en su momento y a lo cual ella se plegó, sin que se hubiese rechazado u objetado su condición de trabajadora legalmente inscrita y cotizante al Seguro Social.

“EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 90 DE 1946 “…” “Para culminar solo resta agregar que encontrándose acreditado el fallecimiento de la demandante y lo manifestado por su hermana como lo hace constar de igual manera el Honorable Tribunal Superior, sabrá esa Alta Corporación determinar en su sabiduría y como decisión de instancia disponer lo pertinente.

LA RÉPLICA Sostiene que el cargo incurre en el error técnico de no singularizar las pruebas que estima como violentadas por el Tribunal y no advertir si ellas fueron mal apreciadas o no valoradas por ese juzgador, y pese a que orientó el ataque por la vía indirecta alude a aspectos propios del sendero directo, pero que independientemente de esos defectos el ad quem fue acertado en su decisión, puesto que la demandante no cumple los requisitos exigidos para ser acreedora a la pensión de vejez reclamada, según el artículo 12 del Acuerdo 224 de 1966, puesto que sólo cotizó 510 semanas, pero no dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, ni 1000 semanas en cualquier tiempo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Recuerda la Corte el carácter extraordinario y rogado del recurso de casación, que exige del recurrente un planteamiento lógico y congruente sobre el juicio de legalidad de la sentencia impugnada, adecuado a ese fin, que permita derruir con suficiencia la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado, como presupuesto necesario para la seguridad jurídica que debe dispensar la administración de justicia. Se advierte lo anterior porque el alegato con el que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada pasa por alto la observancia de varias de las principales reglas que gobiernan este recurso excepcional, como lo pone de presente la réplica, exigidas por el mandato imperioso del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que compromete la prosperidad del cargo, ya que, dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario, no es posible cualquier actividad oficiosa por parte de la Corte.

En primer término, el cargo, propuesto por la vía indirecta, omite señalar cuáles fueron las pruebas que el Tribunal apreció con error y cuáles las que dejó de valorar, y en la demostración no explica qué es lo que esos medios de convicción acreditan, distinto de lo que halló probado el juzgador, lo cual deja a la Corte sin el referente necesario para acometer el estudio de fondo, aspecto sobre el cual ha insistido en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte, de lo que es ejemplo la sentencia de 24 de marzo de 2010, radicación 32780, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “La Corte ha repetido de diversas formas, que el recurso de casación es un juicio de legalidad de la sentencia del Tribunal, en la que se confronta esta providencia y la ley; no le corresponde, entonces, a la Corte en esta sede jurisdiccional determinar cuál de los litigantes está asistido de razón, sino verificar si la presunción de legalidad y acierto de que está investida se mantiene, o se derrumba, para lo cual sólo puede tomar en cuenta la argumentación presentada por el impugnante, sin que pueda apartarse del derrotero que le traza el interesado en el quebrantamiento de la decisión, es decir, que la Corporación no puede asumir de oficio el estudio de pruebas no denunciadas como mal valoradas, sin la exposición razonada de la pretendida equivocación, o qué es lo que acreditan las que el censor endilga como dejadas de apreciar.

Igualmente, cumple referir que, por elemental lógica, si se pretermitió un elemento de juicio, mal puede decirse que fue mal evaluada.” Los que señala la censura como “ errores evidentes de hecho ” 1 y 2, en la forma como están redactados, serían errores jurídicos, no revisables por la vía indirecta por la cual está encauzado el cargo. Por ello conviene recordar que, como lo señaló esta Sala de la Corte en la sentencia de 21 de mayo de 2010, radicación 33866, “la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.” El desarrollo del cargo mezcla indebidamente planteamientos de índole jurídica con aspectos fácticos, con lo cual pone de presente el desconocimiento de la lógica que informa el error jurídico y el fáctico y la manera como debe ser impugnado cada uno de ellos, por lo que el escrito que contiene la demanda de casación no pasa de ser un simple alegato de instancia, proscrito para este recurso por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

No obstante, aun si la Corte pasara por alto los defectos formales que exhibe el cargo propuesto, la acusación no puede prosperar porque, como lo asentó el Tribunal, “la actora no estuvo protegida contra el riesgo de vejez, ya que al 1 de septiembre de 1978 fecha en que se afilió al ISS tenía más de 60 años de edad” (folio 205). Pese a que ese fallador se apartó de esa consecuencia y equivocadamente consideró que debía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, la Corte en sede de instancia concluiría que la actora efectivamente está excluida del riesgo de vejez.

Y esta Sala de la Corte ha considerado que las personas expresamente excluidas del riesgo de vejez no pueden aspirar a obtener los beneficios propios de los beneficiarios de ese régimen. Así lo dijo en la sentencia de 4 de abril de 2003, radicación 19795, a la que pertenecen los siguientes párrafos y en la que se estudió un caso de contornos similares al presente: “Si bien es cierto que el artículo 2 literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de la misma anualidad, no sería la disposición llamada a gobernar el sublite, por no encontrarse vigente para el momento en que la demandante se afilió a la entidad accionada, no lo es menos que la restricción impuesta inicialmente por el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, fue reproducida tanto en el artículo 2° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, como también en el artículo 2º, literal a) inciso segundo del Decreto ley 433 de 1971, con lo que se evidencia que no es de recibo la argumentación del recurrente tendiente a mostrar que la susodicha excepción, al ser derogada por el artículo 67 del memorado decreto, desapareció de la esfera jurídica y que por ende habría que acudir al Decreto 1650 de 1977.

Pues, es palmar que existe previsión expresa sobre ese aspecto, como atrás se anotó, en el sentido de excluir de las prestaciones del régimen de invalidez, vejez y muerte, a los trabajadores dependientes que, al inscribirse por primera vez al ISS, hubieren arribado a la edad de 60 años. “Ahora bien, en verdad que a la demandante, por haber nacido el 22 de marzo de 1916, se le aplicaría el régimen excepcional y mas favorable que instituyó el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; empero, como cuando se inscribió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales contaba con 64 años de edad, la disposición no le es aplicable, porque igual, quedó inmersa en la categoría de los exonerados totales para aportar al régimen de vejez que administra la mencionada entidad.

“Así las cosas, como según el artículo 2º, literal a) inciso segundo del Decreto Ley 433 de 1971, a la demandante se le considera excluida para aportar al sistema en el riesgo de vejez, no era procedente reconocerle la prestación que reclama, puesto que, se reitera, no era sujeto del seguro social obligatorio en el riesgo de vejez.” De modo que, al no existir discusión respecto del hecho de que la demandante se inscribió por primera vez al Instituto de Seguros Sociales el 1 de septiembre de 1978 (folio 114), cuando ya había cumplido los 60 años de edad, puesto que su nacimiento ocurrió el 13 de enero de 1918 (folio 64), ello impide que se le aplique el régimen excepcional previsto en el artículo 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041, por prohibición expresa del artículo 2 del referido acuerdo y del artículo 2, literal a), inciso segundo del Decreto Ley 433 de 1971.

Por todo ello, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 21 de agosto de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que LASTENIA GUARÍN GUARÍN le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición las costas en casación serán asumidas por la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en dos millones ochocientos mil pesos ($2’800.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13