República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 43371 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 43371 Acta N° 37 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de NORALBA GUZMÁN TORRES quien actúa como litisconsorte necesaria, contra la sentencia de 30 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por CLARA JIMÉNEZ ORTEGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1.- CLARA JIMÉNEZ ORTEGA actuando en nombre y representación de su menor hija TANIA PAMELA ERAZO JIMÉNEZ convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declarara que ésta última en su condición de hija del causante GONZALO RAFAEL ERAZO PARGA, es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, la cual debe ser reconocida a partir del fallecimiento del padre acaecido el 29 de diciembre de 2004.

Pidió además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó la actora que procreó con el causante, extra matrimonialmente, a la menor TANIA PAMELA ERAZO JIMÉNEZ; que el padre quien era afiliado al Instituto falleció el 29 de diciembre de 2004. La demandada mediante Resolución N° 046649 de 3 de noviembre de 2006 negó el derecho reclamado para lo cual argumentó que el causante cotizó 0 semanas en los 3 años anteriores a la muerte y 962 semanas en toda la vida laboral, por lo que no cumplía las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, el derecho procedía con arreglo a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Manifestó que el causante al momento de la muerte no convivía con nadie, por lo que la menor reclamante era la única beneficiaria de la prestación. Al proceso fue llamada NORALBA GUZMÁN TORRES como litisconsorte necesaria. 2.- El Instituto demandado se opuso a las pretensiones; aceptó el hecho quinto, negó el octavo y frente a los demás dijo atenerse a lo que resultare probado.

Adujo en su defensa que al momento del fallecimiento el afiliado no reunía los requisitos previstos en la ley para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes. Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, enriquecimiento ilícito, buena fe y la genérica.

La litisconsorte NORALBA GUZMÁN TORRES también respondió el libelo; rechazó las pretensiones en el sentido de que la pensión debía ser compartida con ella como compañera permanente del causante; negó el hecho noveno y aseveró que convivió con el difunto en unión marital de hecho entre el 28 de enero de 1993 y la fecha de la muerte. 3.- Mediante sentencia de 8 de agosto de 2008, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% a favor de la menor TANIA PAMELA ERAZO JIMÉNEZ en calidad de hija del causante y el otro 50% se lo asignó a la señora NORALBA GUZMÁN TORRES como compañera permanente (aunque en la parte resolutiva de la sentencia equivocadamente le asignó la calidad de cónyuge sobreviviente), a partir del 30 de diciembre de 2004, y en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.

Impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante, revocó parcialmente la sentencia del A quo, en cuanto condenó al Instituto a pagar la pensión de sobrevivientes en un 50% a la señora NORALBA GUZMÁN TORRES, y en su lugar, dispuso acrecer la pensión de la menor TANIA PAMELA ERAZO JIMÉNEZ que disfrutará del 100%.

El Juzgador Ad quem sostuvo que en segunda instancia, la controversia se limitaba a determinar si la litis consorte necesaria demostró la calidad de compañera permanente. Luego de citar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y hacer referencia a la sentencia de esta Sala de 3 de septiembre de 1996, rad. N° 8372, precisó el Juzgador que para acceder a la prestación deprecada la litis consorte debía demostrar convivencia con el causante durante los cincos años anteriores a la muerte.

Agregó el Sentenciador de segundo grado que: “Para demostrar este tópico se solicitó que se llamaran a ratificar las declaraciones extrajuicio a los señores SARA ISABEL GUZMÁN TORRES Y FERNANADO (sic) ERAZO PARGA y se citara corno testigo al señor MANUEL ERAZO PARGA (fl 37). “Ahora bien, a! revisar el haz probatorio, se puede establecer que los dos llamados a ratificar las declaraciones extrajuicio, no comparecieron, quedando por tanto sin prueba en este sentido, ya que de conformidad con el numeral 2 del artículo 229 del C.P.C. estas declaraciones debieron ser ratificadas en el juicio.

Máxime que las mismas solo fueron traídas al expediente corno parte del proceso administrativo. “… “En cuanto al testimonio del señor MANUEL ERAZO PARGA (FL. 67-69), el mismo resulta genérico e impreciso en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la convivencia, ya que no refiere ni siquiera cuanto fue el supuesto tiempo de la convivencia (Fls 68-69), en cuyo testimonio además acepta que no visitaba a su hermano muerto”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la litisconsorte NORALBA GUZMÁN TORRES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, sea revocada, y en su lugar, confirme el fallo de primer grado.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por la vía indirecta “a causa de la falta de estimación de pruebas testimoniales y al no estimarse se denegó el derecho consagrado en el Art. 293 del código laboral modificado por el decreto 617 de 1954 art. 11, en concordancia con el art. 294 de la misma obra sustancial; el Art. 47 de la ley 100 de 1993;

Art. 29 y 42 de la Constitución Política de Colombia”. En el desarrollo aduce que se configuró error de hecho en la falta de estimación de las pruebas, al no tener en cuenta el testimonio del doctor Manuel Antonio Erazo Parga, hermano del causante, así como las declaraciones extrajuicio y los testimonios evacuados ante el Instituto de Seguro Social por Sara Isabel Guzmán Torres y Fernando Erazo Parga (fl. 34), declaraciones que demuestran la convivencia permanente, continua e ininterrumpida de la señora Noralba Guzmán Torres y el causante Gonzalo Rafael Erazo Parga.

Añade que se vulneró el debido proceso, pues las pruebas omitidas fueron solicitadas en debida forma en la contestación de la demanda, y respecto de las declaraciones extraprocesales se solicitó la ratificación, pero el Juez de primera instancia no lo consideró conveniente al dar los hechos por ciertos toda vez que se habían practicado ante el Instituto.

Tampoco se consideró la declaración extrajuicio de Noralba Guzmán Torres allegada al Instituto, ni la de Sara Isabel Guzmán Torres y Fernando Erazo Parga. De la misma manera se omitió el interrogatorio de parte de la señora Guzmán Torres donde afirmó haber convivido en la calle 51 # 14-42 apto. 101, prueba corroborada con el contrato de arrendamiento de vivienda urbana (fl. 63), donde los arrendatarios eran Noralba Guzmán Torres y Gonzalo Rafael Erazo Parga.

No tuvo en cuenta el Juzgador que una autoridad administrativa con base en el testimonio de Manuel Erazo Parga, reconoció inicialmente una indemnización a favor de la recurrente y el Juez de primera instancia teniendo en cuenta esta resolución del Instituto (la número 046649 de 3 de noviembre de 2996-fls. 5 a 7) y las pruebas allegadas al proceso, le concedió el derecho que le asiste a la recurrente.

El ente opositor aduce que el escrito presenta graves e insuperables fallas de técnica que impiden un pronunciamiento de fondo, pues se acusa prueba testimonial que no es apta en casación laboral; por lo demás, el Tribunal sí evaluó el testimonio de Manuel Antonio Erazo Parga que se acusa como omitido en el fallo. La demandante Clara Jiménez Ortega igualmente, replicó la acusación y señaló que el Tribunal sí valoró la totalidad de la prueba testimonial y sobre las declaraciones extrajuicio rendidas ante el Instituto estableció de manera certera que las mismas debían ser ratificadas en el proceso, por tratarse de declaraciones de terceros hechas ante la Administración y que debían procesalmente ser ratificadas de conformidad con el artículo 229 del C.P.C. III.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación exhibe protuberantes defectos de técnica, lo que se constituye en un obstáculo para un pronunciamiento de mérito. El alcance de la impugnación es impreciso porque se pide a la Corte la casación de la sentencia de segundo grado y seguidamente su revocatoria, cuando una vez que se ha procedido al quebrantamiento del fallo este desaparece del mundo jurídico, y en consecuencia, es imposible revocarlo.

No concreta el censor los yerros fácticos que le atribuye a la sentencia gravada, por lo que se desatendió el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que prescribe: “b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.

Se fundamenta la acusación esencialmente en prueba testimonial, la cual por sí misma no es apta para estructurar error de hecho manifiesto en casación laboral de conformidad con la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que se hubiere encontrado esa clase de yerro de valoración probatoria en prueba calificada lo que no ocurre en este caso.

Ahora bien, acusa el impugnante al Tribunal de haber preterido las declaraciones extra proceso de Sara Isabel Guzmán Torres y Fernando Erazo Parga; sin embargo tal acusación resulta impertinente, pues lo que ocurrió fue que en la sentencia se les restó valor probatorio, por no haberse cumplido con la exigencia de ratificación en el proceso conforme al numeral 2° del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil.

Y como lo tiene establecido la jurisprudencia, cuando los reparos versan sobre los requisitos que la Ley exige para la producción, aducción o validez de un medio probatorio, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en esos eventos el ataque debe ser formulado por la vía jurídica.

(Sentencia de 29 de mayo de 2002, rad. 18415). En cuanto al contrato de arrendamiento obrante a folio 63, que suscribieron en calidad de arrendatarios Noralba Guzmán Torres y Rafael Erazo Parga el 17 de julio de 1999, nada demuestra respecto de la convivencia de estas dos personas como compañeros permanentes al momento de la muerte y en los cinco años anteriores a su ocurrencia, que fue lo que echó de menos el Tribunal.

En cuanto al interrogatorio de parte rendido por la señora Noralba Guzmán Torres, tampoco es prueba apta en casación, salvo que contuviera confesión; y de su contenido lo que pretende derivar el censor es la convivencia del causante con dicha señora, lo que de suyo desvirtúa que se estructure dicha figura jurídica, pues de conformidad con el artículo 195 del C. de P. C., para que haya confesión se exige “2.

Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”. Referente a la Resolución N° 046649 de 3 de noviembre de 2006 del Instituto de Seguros Sociales (fls. 5 a 7), donde a la recurrente en casación se le tuvo como compañera permanente del afiliado fallecido para efectos de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, aún si el Tribunal la hubiera apreciado no necesariamente la decisión sería distinta, pues precisamente el aspecto de la convivencia que fue aceptada por la entidad en ese acto administrativo, era uno de los temas centrales de este proceso, pues lo que buscaba la demandante Clara Jiménez Ortega quien actuaba en nombre y representación de la menor Tania Pamela Erazo Jiménez, era justamente desvirtuar la vida en común del causante con Noralba Guzmán Torres para obtener el reconocimiento pensional como única beneficiaria en su calidad de hija.

En este caso, el Tribunal se apoyó en los medios de convicción que le dieron mayor credibilidad como lo fue la prueba testimonial, y para ello se encontraba facultado por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reconoce en principio, libertad probatoria al juez laboral para formar libremente su convencimiento.

Aunque es cierto que la Sala en otras oportunidades ha sostenido que cuando el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución donde se pronuncia sobre una determinada prestación vr. gr. indemnización sustitutiva, reconoce a una persona el carácter de beneficiaria, en el evento de que ésta acuda a un proceso judicial a reclamar la prestación periódica respectiva frente al Instituto, ese tema queda por fuera del debate probatorio (sentencia de 3 de febrero de 2009, rad.

N° 37387). Sin embargo, esa situación es distinta a la del sub lite, donde la condición de beneficiaria de la señora Noralba Guzmán Torres está siendo cuestionada no por la entidad sino por otra beneficiaria que considera tener un mejor derecho, por lo que la convivencia del causante con aquélla que fue aceptada en la citada resolución estaba en el eje de la controversia y era objeto del debate probatorio.

En consecuencia, este punto neurálgico del proceso debía ser definido por el juez atendiendo a los elementos de prueba recaudados en la actuación. Finalmente, se ha de remarcar que el recurso no respetó reglas mínimas establecidas en la ley, para acudir ante el Tribunal de casación a efectos de controvertir la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, sino que se presentaron los argumentos a manera de un alegato de instancia. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el sentenciador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones indicadas, se desestima la acusación. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 30 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por CLARA JIMÉNEZ ORTEGA quien actúa en nombre y representación de su menor hija TANIA PAMELA ERAZO JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y en el cual actuó como litisconsorte necesaria NORALBA GUZMÁN TORRES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13