21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.43345 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43345 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011) Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, -FONCEP, por intermedio de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de decisión, el 30 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOAQUÍN FORIGUA en contra del recurrente.
ANTECEDENTES Para los estrictos fines del recurso extraordinario baste señalar que se planteó el litigio, en esencia, para dirimir si el demandante tiene o no derecho a la indexación de la pensión sanción que, por orden judicial, le fuera reconocida, a partir del 29 de diciembre de 1999, (cuando cumplió 50 años), en cuantía de $423.682.oo.
El demandante laboró para la Edis entre el 15 de abril de 1975 y el 30 de noviembre de 1994, desempeñó el cargo de Operador de Maquinaria Pesada. Se determinó judicialmente que su desvinculación fue sin justa causa y se le reconoció la antecitada prestación, por lo que solicitó se indexara ante la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde cuando fue despedido hasta cuando se le reconoció, a lo cual se opuso la entidad demandada, bajo el argumento de haberse ceñido a la liquidación pensional efectuada judicialmente.
Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de las mesadas pensionales, pago y compensación, ausencia en la causa para pedir, y la genérica (fls. 421 a 430). La señora Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 21 de noviembre de 2008, condenó al Fondo a pagar la pensión, indexada, en cuantía de $936.337.20, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso costas a la demandada, providencia –recurrida por el demandado- que fue confirmada mediante la sentencia ahora confrontada en casación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo concerniente al recurso extraordinario, el ad quem manifestó que si bien esta Corte, en un principio, había sostenido la improcedencia de lo solicitado, luego se había modificado tal criterio y determinado la viabilidad de la indexación pensional.
Transcribió, para sustentar lo dicho, apartes de la sentencia de 31 de julio de 2007, rad. 29022. Argumentó así el ad quem: “No hay controversia respecto de la calidad de pensionado del actor, porque este hecho, esbozado en la demanda, fue aceptado desde su contestación. Así mismo, a folios 281 a 298 del plenario obran las sentencias proferidas por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de las cuales se ordenó el pago de la pensión sanción al actor, y la Resolución 2757 de 1999 que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión al demandante y su inclusión en nómina de pensionados (fls. 302 a 304).
RENUNCIA DEL DEMANDANTE AL PAGO DE LA PENSIÓN SANCIÓN “…” No obstante lo anterior, lo que olvida anotar el apelante es que el Fondo demandado no aceptó dicha renuncia pura y simple del señor Forigua, y le solicitó mediante misivas obrantes a folios 418 a 420, elevar formalmente su consentimiento expreso, por escrito, con presentación personal ante Notario, para efectos de revocar el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión sanción; dicho escrito no fue presentado por el actor y tampoco existió acto administrativo expreso que revocara la pensión sanción del apelante, razón por la cual la misma se encuentra vigente y procede sobre ella, en principio, la indexación pretendida en juicio.
No hay controversia respecto de la calidad de pensionado del actor, porque este hecho, esbozado en la demanda, fue aceptado desde su contestación. Así mismo, a folios 281 a 298 del plenario obran las sentencias proferidas por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de las cuales se ordenó el pago de la pensión sanción al actor, y la Resolución 2757 de 1999 que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión al demandante y su inclusión en nómina de pensionados (fls. 302 a 304).
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Afirma así mismo el apelante, que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor del juicio, en consideración a que su pensión es una pensión restringida de jubilación, reconocida por un Juez Laboral, y que la indexación únicamente se aplica a las pensiones que adquirieron su fundamento en la Ley 100 de 1993.
En este punto es oportuno señalar, con el propósito de solucionar la inconformidad del recurrente, que si bien es cierto la Corte sostuvo antaño la improcedencia de la indexación para aquellas pensiones convencionales cuyo fundamento normativo fuere anterior a la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la máxima Corporación de Justicia varió sustancialmente dicho criterio en el año 2007 y determinó la procedencia de la actualización de la mesada pensional de todas las pensiones, independientemente de su origen o fundamento legal.
Así, en sentencia No. 29022 de fecha 31 de julio de 2007, M.P. doctor Camilo Tarquino Gallego, se dijo: " Toda vez que la acusación se formula por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos tácticos que encontró demostrados el sentenciador de alzada: que el actor prestó servicios a la Caja Agraria, entre el 8 de septiembre de 1971 y el 19 de septiembre de 1991, y disfruta de la pensión de jubilación convencional otorgada por la demandada, a partir del 24 de octubre de 1999, en cuantía de $345.239.43, conforme a la Resolución 00526 del 30 de abril de 2000.
En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustarías mesadas posteriores al 24 de octubre de 1999. Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.
Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.
De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada - es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.
Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas, la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.
El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensiona!, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.
Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.
Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial." Previa la lectura de la disposición jurisprudencial transcrita, es evidente que carece de asidero la afirmación del apelante respecto de la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional de las pensiones que no se obtuvieron con fundamento en la Ley 100 de 1993, por lo que se confirmará la decisión del a quo, en este aspecto COSA JUZGADA “…” Así las cosas, es evidente que en dicho proceso no se debatió puntualmente la indexación de la primera mesada pensional del demandante, ni se ahondó en argumentos jurídicos que avalaran o rechazaran su procedencia, razón por la cual no se estructura tampoco la excepción de cosa juzgada, alegada por el recurrente.
APLICACIÓN DE LA SENTENCIA C-805 DE 2007 “…” Sin embargo, como quiera que tanto dicha jurisprudencia constitucional, como las proferidas por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en el mismo sentido, lo que hicieron fue interpretar una disposición constitucional ya existente desde el año 1991, que dispuso la actualización de las pensiones (artículo 53 de la Constitución Política de Colombia), resulta acertado ordenar la indexación de la primera mesada pensional del actor con fundamento en dicha preceptiva constitucional, aún cuando su reconocimiento ciertamente fue anterior a la sentencia C-805 de 2007.
Las costas de las dos instancias serán a cargo de la parte demandada.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada; concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y no replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “ Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia del Tribunal, en cuanto a la liquidación y obtención del ingreso base de liquidación aplicable a la mesada pensional, junto con las diferencias surgidas entre ellas y en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral de Circuito de Bogotá D.C., que condeno a mi representada.” Para tal derrotero propuso un solo cargo, por la causal primera de casación, en los siguientes términos: “ CARGO ÚNICO La sentencia acusada, viola por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de la sentencia 29470 del 20 de abril de 2007 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, providencia que acoge y modifica por mayoría de la sala laboral de esta corporación, las condiciones en que se debe actualizar el salario base de liquidación de las pensiones legales casadas a partir de 1991 y de contera analiza las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A de 2006 en cuanto dispuso el ajuste de el ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida de pensión. Se sustenta el cargo de conformidad con lo expresado por el Magistrado Ponente Dr. Camilo Tarquino Gallego, bajo la radicación No. 23069 del 13 de octubre de 2004, el cual señalo, que: "---Por lo tanto, al estar soportada la conclusión del fallador en un criterio jurisprudencial, el concepto de violación de la ley adecuado, era el de interpretación errónea y no los de aplicación indebida e infracción directa por los que viene orientado el cargo, tal y como se expuso por la jurisprudencia en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada, entre otras, en sentencias de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365) " DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Como primera medida se debe dejar en claro la situación fáctica del proceso, de donde se aceptan hechos establecidos en la condena, a saber: a) El accionante se le reconoció pensión sanción como consecuencia derivada de fallo judicial proferido por la jurisdicción Laboral (folios 281 a 298); b) La pensión reconocida se causó a partir de la fecha de cumplimiento de edad, en cuantía proporcional al tiempo laborado al servicio de la EDIS en relación con el tiempo total requerido por la Ley para hacerse acreedor a la pensión plena de jubilación, tomando como base la suma correspondiente al salario promedio de lo devengado en su último año de servicio;
Teniendo en cuenta que se trata de una pensión restringida de jubilación, el ingreso base de liquidación se tomará teniendo en cuenta para ello- en principio- el promedio del ingreso base de liquidación del último año de servicio, multiplicado por el porcentaje proporcional al laborado. Para el caso en concreto es decir el juzgado origen como el Tribunal de instancia, asumió como ingreso base de liquidación la suma de $564.909.33, valor que no corresponde y se ajusta a derecho, debido a que en sentencia judicial de segunda instancia que hizo transito a cosa juzgada, el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral fijo de antemano el valor o monto de de la mesada en $423.682 (folio 298 expediente), suma que no puede preestablecida, determinada y determinable (sic).
Así mismo el juzgado de origen al aplicar la formula aceptada por esta corporación para este tipo de casos, multiplicó el valor indexado ($1.248.449.61 fol 453) por el 75 por ciento, asumiendo la pensión con plena de jubilación, desconociendo que este tipo de pensión restrictiva es directamente proporcional al tiempo de servicio, es decir que entre la fecha de ingreso (15 de abril de 1975) y la fecha de retiro (31 de noviembre de 1994), suma 19 años, 7 meses y 15 días, para un total de 7065 días.
En claro lo anterior, nos encontramos frente a este panorama, si a 7200 días corresponde y aplica el 75% para obtener el ingreso base de liquidación, cuánto es el porcentaje que corresponde para 4995 días? con una simple regla matemática de "tres" nos arroja un porcentaje es de 73.59. Quiero esto decir que el juzgado de origen se equivocó de un lado al asumir que el ingreso base de liquidación la suma expresada para el año o fecha de retiro, cuando esta estaba plenamente definido (sic) en sentencia judicial y de otro lado aplicar como base el 75%, cuando es directamente proporcional al tiempo de servicio que para el caso es 73.59%.
Al respecto me permito manifestar a esta Honorable Corte, que existen errores de interpretación de la sentencia con la cual se sustento la modificación de la misma, habida cuenta que el porcentaje no es el preciso de acuerdo a las operaciones aritméticas antes señaladas, la cual nos arroja un porcentaje de proporcionalidad de 73.59%, y de otro lado el ingreso base no es el fijado por esa corporación, debido a que en sentencia ejecutoriada que ya hizo transito a cosa juzgada el valor de la mesada es de $423.682 (folio 298 del expediente).
Ahora bien, y aunado con lo anterior, el Tribunal de instancia que confirmo el fallo del ad-quo, dio por sentado que la fórmula aplicada en cuanto a los IPC, no se ajustan a lo ordenado en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2007 radicado 30602 proferida por esta corporación estableció como nueva postura para efectos de actualización la siguiente:.
VA = VH X I PC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH= Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC inicial = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador--" Salta a la vista que los IPC señalados en la fórmula se refiere (SIC) a la última anualidad, ya sea la fecha de la pensión, fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
En estos términos revisemos los índices de precios al consumidor aceptadas por el Tribunal de instancia al confirmar la sentencia y la adecuada con la formula a que se hace mención, para ello me permito presentar el siguiente cuadro comparativo, a saber: IPC FALLO TRIBUNAL -CONFIRMA-MENSUAL1DAD FORMULA RAD 30602 CSJ ANUALIDAD Noviembre de 1994 49.36822 50,10 Diciembre de 1999 109.231697 109.231697 Ahora bien aplicado la formula correcta de anualidad tenemos: VA = VH x IPC Final IPC INICIAL VH= Valor histórico que corresponde a la última mesada promedio devengado, $423.682;
IPC Final = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión, 109.231697%; IPC Inicial = índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o des vinculación del trabajado es de 50,10 y no como figura la sentencia confirmada por el Tribunal en un 49.36822%; Aplicada la fórmula nos arroja como salario a indexar la suma de $923.742 que al multiplicarse por el 73.59%, nos arroja una suma de mesada ajusta (sic) de $ 679.781 suma que difiere con la señalada en sentencia y confirmada por el Tribunal de instancia, en cuantía de $936.337.20 y cuya incidencia es de relevancia para el caso, razones que amerita estudio por parte de esta Honorable Corporación y consecuente modificación de la decisión de instancia. Corolario de lo anterior tenemos que en sede de Tribunal, se equivoco (sic) en cuanto al ingreso base de liquidación, la cual ya fue definida en sentencia judicial y de contera el porcentaje a aplicar, que difiere en proporción con el tiempo real de servicio (52.031%).
Así mismo y en cuanto a la aplicación de la fórmula para indexar la mesada pensional, a partir de la formulación de los IPC de los extremos no se ajustan a la realidad de la fórmula señalada por esta Honorable Corte. De otro lado el Tribunal de Instancia se apoyo e interpreto (sic) las providencias dictadas por la Corte Constitucional SU120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891a del mismo año. Así mismo apoyo (sic) la decisión del juez de instancia en cuanto aceptar la forma de liquidación de la diferencias de acuerdo a lo señalado por esta Honorable Corte, entre otras la radicada bajo el número 29470 del 20 de abril de 2007.
Ahora bien la Corte Constitucional al analizar el problema planteado frente a la indexación o actualización del ingreso base de liquidación, partió del supuesto básico de una omisión legislativa relativa, consistente en que el Legislador al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente, que de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella (Sentencia C.C. C-408 de 1998).
Esto quiere decir que al no estar determinado en el articulo 8 de la Ley 171 de 1961 la indexación del ingreso base de liquidación, surge el interrogante del cómo controlar esa omisión legislativa. A lo que responde ese tribunal constitucional, con el argumento central que frente a la inactivada legislativa del Congreso de la República en fijar los medios o mecanismos de actualización de los recursos destinados para el pago de estos ajustes.
Es por ello que está Corporación es la llamada a determinar, fijar y señalar la fecha a partir de la cual se debe actualización del ingreso base de liquidación contendía en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 de conformidad con el IPC certificado por el DANE. Previsto que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 continua produciendo efectos en la órbita del demandante, y teniendo en cuenta que la sentencia de constitucionalidad (C-891a del 1 de noviembre de 2006) no tuvo efectos retroactivos, la pensión debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención. Afirmación que se sustenta en el hecho, que solo a partir de la promulgación de la citada providencia dejo (sic) zanjado y decantado el tema de indexación de este tipo de pensiones, siempre y cuando se siga produciendo efectos el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
Como ya se menciono y ante la ausencia Legislación (sic) frente al tema de actualizaciones de ingreso base de liquidación no señaladas por Ley especial, la Corte Constitucional dentro de su competencia señaló lo efectos de actualización de este tipo de pensiones, no sin antes dejar en claro que es a partir de la promulgación del fallo que opera dicho ajuste, posición razonable y entendible, habida cuenta que no existen norma especial.
La regla general que opera para las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, se presenta como desarrollo de las atribuciones consagradas en el artículo 241 C.P., donde sus efectos se concretan hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos. En este último caso, el juez constitucional debe señalar, en forma expresa e inequívoca, tal circunstancia, es decir, que la decisión adoptada se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento.
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, establece en el artículo 45, esas mismas reglas, así: "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrarío"(énfasis no original).
Esta atribución, como ya lo ha dicho la Corte, está íntimamente ligada con la misión que se le confía al guardián de la Constitución, de asegurar la integridad y supremacía del ordenamiento supremo. "La facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos.
En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel". A las preguntas sobre ¿cuál es la autoridad llamada a señalar los efectos de los fallos de la corte? y ¿de qué modo puede hacerlo?, la jurisprudencia ha dado también, una respuesta contundente: "Sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta.
Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad". (sentencia C-270 de 2000) Las anteriores consideraciones permiten identificar con claridad, cuáles son los efectos que se predican de la decisión tomada por la Corte Constitucional en la sentencia C-891A del 1 de noviembre de 2006.
En ese entonces, declaro EXEQUIBLE la expresión "y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios", contenida en el artículo 82 de la Ley 171 de 1961. Advirtiendo que solo se dará aplicación siempre y cuando éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.
Obsérvese que en esta sentencia la Corte no señaló ni en las consideraciones ni en la parte resolutiva que producía efectos retroactivos, por consiguiente, ha de entenderse que tal decisión solamente rige hacia el futuro. Lo que se pretende demostrar es que si bien las disposiciones declaras (sic) exequibles cobija situaciones no señaladas por la Ley 100 de 1993, no señala los efectos temporales de su decisión. Posición adoptada por parte de la Corte Constitucional, debido al impacto presupuestal y económico del sector privado y público que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones restrictivas, dejando como única fecha de temporalidad la publicación de la sentencia de constitucionalidad antes citada.
Refuerza lo anterior el salvamento de voto del Dr. Carlos Isaac Nader radicación 29470 MP, donde expone la tesis de la irretroactividad de los fallos constitucionales así: " … " De lo anterior se llega a las siguientes conclusiones: 1-Existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, suma que fue debatida y aprobada a través de sentencia judicial; 2-En el evento que deba actualizarse el IBL, deberá aplicarse a partir de la fecha de expedición de la sentencia de constitucional C-891 A 2006, del 1 de noviembre de 2006, y consecuentemente se cancelara (sic) solo a partir de esa fecha, al cumplimiento de sentencia el retroactivo descontado los valores ya cancelados; 3-Para efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993 y su progresividad, deberá ordenarse que se descuenten de los valores cancelados por este concepto, para efectos de contribuir al fondo de pensiones en busca de una pensión legal.
Queda demostrado que la decisión del Tribunal de Instancia, interpreto (sic) de forma errada y ajena a la realidad el fallo C 891A al desconocer la temporalidad de la fecha de fallo, punto de partida para determinar el ajuste del salario base para la liquidación de la primera mesada, máxime si cuenta que la Corte Constitucional al revisar el tan mentado artículo 8 de la Ley 171 de 1961, declaro (sic) su exequibilidad a partir del estudio de la figura de la "omisión Legislativa" que no es otra cosa que señalar los efectos hacia futuro de una situación jurídica no prevista por la Ley ( ajusto pensiones no señaladas por la Ley 100 de 1993), siendo de competencia exclusiva del poder Legislativo.
Ahora bien y de otra parte el DR. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS en recordado y memorable salvamento de voto en cuanto a la forma como se indexa la primera mesada pensional, planteo los siguientes argumentos: "…” Así pues y en lo que se refiere a la indexación de la primera mesada pensional, y en especial en lo referente a la pensión sanción, hay disenso absoluto y por el contrario existen tanto resistencias con las sentencias sobre las cuales el juzgador de instancia resolvió la litis, por el contrario es la ley la que expresamente dispuso que se debería tomar en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes, es decir, determinó con exactitud la base salarial para liquidar la mesada pensional y si no previo la indexación de ese promedio para el evento en que el aspirante a la pensión se retira del servicio antes de cumplir la edad, quiere ello decir que el legislador no reconoció ese derecho a pesar de que el fenómeno de la inflación ya era un hecho notorio para la época de expedición, pero es que además, no era obligatorio hacerlo porque constitucionalmente no existe el derecho fundamental y absoluto de conservar el poder adquisitivo del dinero en el tiempo, caso en el cual si implicaría la indexación automática del valor de todas las obligaciones contraídas.
En el hipotético caso de que el legislador hubiese reconocido la actualización del salario base útil para liquidar la mesada pensiona!, se habría creado también una situación discriminatoria entre los candidatos a pensionarse, porque los aumentos salariales de los servidores activos no necesariamente han estado a la par del índice de precios al consumidor, lo que podría resulta más provechoso económicamente hablando, dejar de prestar el servicio al completar el tiempo requerido para gozar del incremento automático del último salario promedio, sin seguir efectuando aportes y esperar la llegada del cumpleaños que habilita el goce del derecho vitalicio y así obtener el beneficio prestacional.
De esta manera se protegió el mínimo vital y móvil así como de los efectos de la devaluación a la mesada pensional, pero sin premiar o favorecer la inactividad del aspirante a la pensión, solución que si resulta equitativa para todos. En estos términos queda evidenciado el cargo planteado, razón por la cual debe casarse parcialmente la sentencia producida por el ad-quem”.
NO HUBO RÉPLICA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como recurso extraordinario que es, que implica la posibilidad de extinguir, jurídicamente, trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo y, de otro, sometido a claras previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales.
En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse a los sencillos -pero estrictos- requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquéllos conllevará a que el recurso extraordinario resulte inestimable al imposibilitarse el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos.
Ha de insistirse también en que este medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, violó o no la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a tener en cuenta para rectamente dirimir el conflicto.
Sólo cuando resulta próspero el recurso podrá la Corte, ya no como tal, sino ocupando el lugar del Tribunal, es decir, en sede de instancia, dictar la sentencia que corresponda, la cual podrá, eventualmente, tener el mismo carácter absolutorio o condenatorio de la casada, mas ya por motivos legales diferentes de los aducidos por el ad quem.
El recurso de casación propende – como se dijo - por el imperio y preservación de la ley sustancial de alcance nacional, la cual puede ser infringida de dos formas por los falladores, (las llamadas “causales”): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus ( causal 2ª).
A su vez, el quebranto de la ley sustancial (o causal primera), puede darse a través de las llamadas vías directa o vía indirecta. En la vía directa, el fallador vulnera aquella ley mediante tres posibilidades: La inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o la aplica indebidamente (aplicación indebida).
Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso.
Si uno de los objetivos del recurso extraordinario propende por el imperio o preservación de la ley sustancial de alcance nacional que haya sido infringida por el fallador respectivo, para lograr tal cometido, se debe, como uno de los requisitos insoslayables de la técnica y lógica del mismo, estructurar la llamada proposición jurídica, es decir, la mención clara, específica y concreta de la normatividad sustancial (singular o plural) de alcance nacional que el juzgador haya desconocido, sea por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.
Aunque en la actualidad basta con mencionar siquiera un precepto de tal naturaleza, debe, sin embargo, tener la virtualidad de contener la disposición consagratoria del o los derechos alegados. De otro lado, la violación del principio de no reformatio in pejus, implica hacer más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, mas tal restricción se difumina cuando se dan los supuestos del artículo 357 del CPC, aplicable al rito laboral por virtud del artículo 145 del CPTSS.
En desarrollo de lo anotado, al analizar el cargo presentado, es patente que no está llamado a ser estimado: El cargo, expresa Y EXCLUSIVAMENTE, acusa, a la sentencia de violar, por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, la sentencia 29470 de 20 de abril de 2007, proferida por esta Corte. En consecuencia, resulta palpable su carencia de proposición jurídica, es decir, del señalamiento de, por lo menos, una norma sustancial de carácter nacional contentiva de los derechos reclamados por el casacionista (como lo dispone, expresamente, el Art.90-5,Lit. a del CPTSS), falencia trascendente ésta, puesto que el recurso extraordinario va encaminado, precisamente, a garantizar el imperio de la ley sustancial de carácter nacional, la cual entonces, de manera clara y concreta debe ser singularizada o identificada por el censor, labor que no puede endosarse a la Corte, dados el carácter rogado del recurso, el principio dispositivo que lo permea y la necesaria imparcialidad a que está sometida la labor del juez de casación. De ahí que resulte, insuperable yerro, como ocurre en el cargo, el fundamentar la proposición jurídica en una presunta interpretación errónea de una jurisprudencia de alta corte, pues, a pesar del valor de criterio auxiliar y de precedente judicial que pueda aquélla conllevar, tal calidad no le otorga carácter de preceptiva sustancial, por lo que su defensa está llamada a ser ejercitada mediante otros mecanismos pero no a través de este recurso extraordinario.
Si la decisión del ad quem se fundamentó en un pronunciamiento jurisprudencial, ciertamente que se ha indicado que la vía procedente –en ese caso- para su confrontación es la directa y, específicamente, la modalidad de interpretación errónea, pero no de aquel pronunciamiento sino de la normatividad sustancial que respalde el derecho presuntamente conculcado con aquélla.
Por manera que no podía edificarse el cargo bajo la particular estructura esbozada. Como la advirtió esta Sala en sentencia de trece (13) de marzo de dos mil seis (2006), rad. 25098: “En el tercer cargo se consolida la percepción de la ausencia en la censura de la cognición y destrezas esenciales propias del recurso, ya que, si un mínimo nivel al respecto indica que el objeto esencial de la casación es la preservación del imperio de la ley sustancial de alcance nacional, mal puede entonces formularse un cargo teniendo por ineficaz proposición jurídica, exclusivamente, la violación de la jurisprudencia”.
Y, en pronunciamiento de veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006), se dijo: “Es palpable que ambos cargos carecen de proposición jurídica real, es decir, del señalamiento de, por lo menos, una norma sustancial de carácter nacional contentiva de los derechos reclamados por el casacionista (Art.90-5,Lit. a CPTSS), falencia grave ésta, puesto que el recurso extraordinario va encaminado, precisamente, a garantizar el imperio de la ley sustancial de carácter nacional, la cual entonces, de manera clara y concreta debe ser singularizada o identificada por el censor, labor que no puede endosarse a la Corte, dados el carácter rogado del recurso, el principio dispositivo que lo permea y la necesaria imparcialidad a que está sometida la labor del juez de casación.” Y, así, entonces, la exposición conceptual del recurrente, devino, simplemente, en oponer sus particulares puntos de vista sobre la situación litigiosa, lo cual no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de éste, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico-formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.
La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros. Amén de lo anterior, el alcance de la impugnación está plasmado en términos precarios, pues, aun cuando se pide casar la sentencia del ad quem, a renglón seguido se expresa que, en forma subsidiaria y en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo, lo cual entroniza una vaguedad total en lo concerniente a qué es lo solicitado, entonces, en forma principal, sin que, en este caso, pueda la Corte entrar a suplir o desentrañar la voluntad del recurrente, pues la desafortunada redacción y resto de circunstancias no lo permiten.
Al respecto valga recordar lo que ha dicho la Sala, v. gr. En fallo de 1 de diciembre de 2004, rad. 22541: “Debe reiterar la Sala, ante la ostensible precariedad en el manejo del recurso dentro del presente caso, que la casación -dado su carácter de recurso extraordinario- está sujeta a requisitos de orden legal y de desarrollo jurisprudencial, los cuales es menester que sean cumplidos por quien opta por ejercerlo.
Tales requerimientos de técnica, no constituyen un culto a la forma sino que son ingredientes jurídico lógicos de la racionalidad del recurso; constituyen su debido proceso y son imprescindibles e insoslayables para que aquél no se desnaturalice y termine convertido en una tercera instancia no prevista en la ley. Uno de tales requisitos es el alcance de la impugnación, previsto en el numeral 4 del artículo 90 del CPTSS.
Ha indicado la Corte en múltiples fallos que el alcance de la impugnación debe contener la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea, señalar si el fallo de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo.
Sabido es que el recurso de casación se desenvuelve en las fases de estudio de la legalidad del fallo gravado y la de anulación -en su caso- del mismo, procediendo la Corte como tribunal de instancia a proveer sobre lo principal de la litis. Pero esta segunda parte no puede realizarse si el recurrente no ha suministrado el alcance de la impugnación, o sea, no ha expuesto a la Corte si se persigue confirmación, revocatoria o modificación de la sentencia de primera instancia, deviniendo entonces en incompleto o ineficaz tal alcance.
Dada la naturaleza dispositiva del recurso la Corte no puede suplir el silencio del recurrente al respecto…” Son suficientes las anteriores razones para que el cargo no se estime. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de decisión, el 30 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOAQUÍN FORIGUA en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, -FONCEP.
Costas en el recurso extraordinario, conforme a lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15