República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43337 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 43337 Acta Nº 05 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que le promovió HUMBERTO CAMARGO MENDIVELSO.

ANTECEDENTES El actor pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación “sobre las sumas adeudadas por mesada pensional” y las costas procesales. Indicó que el 17 de septiembre de 1999 solicitó al ISS la citada prestación de vejez, por tener más de 60 años de edad y haber sufragado la densidad mínima de semanas requerida; que por Resolución 001624 de 19 de febrero de 2001 le fue negada, y al interponer los recursos, aquella se mantuvo; que goza de pensión de jubilación convencional desde 1982 y agotó vía gubernativa (fl. 20 a 23).

El ISS se opuso a las pretensiones; refirió que negó el reconocimiento de la pensión, pues goza de la convencional que “no tiene el carácter de compartida, y cotizó hasta la fecha de reconocimiento de aquella 796 semanas, siendo mil las requeridas por la normatividad aplicable”, aceptó los restantes hechos y propuso como excepciones las de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, presunción de buena fe y de legalidad de los diferentes actos administrativos, además la que denominó genérica (fls. 110 a 116).

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 13 de abril de 2007, condenó al ISS a cancelarle al demandante la pensión de vejez, a partir del 7 de agosto de 1999, junto con las mesadas adicionales, los incrementos legales, debidamente indexados y a las costas. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada de ambas partes, el 31 de agosto de 2009, el ad quem modificó la decisión de primer grado, y condenó al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, confirmó en lo demás e impuso costas al ISS.

Arguyó que la pensión reclamada es la legal a cargo del ISS, esto es, la contenida en el Acuerdo 049 de 1990, la cual encontró aplicable al actor, dado su carácter de beneficiario del régimen de transición, pues nació el 7 de agosto de 1939. Encontró irrelevante el argumento de la demandada, según el cual era inviable acceder a la prestación de vejez, por tener reconocida una de jubilación por Bancafé desde el 25 de abril de 1982, pues asentó que “así exista el beneficio pensional referido en el punto anterior y a su vez, tenga el mismo no (sic) el carácter de compartible o no con la pensión de vejez a cargo del ISS, en nada repercute a favor de la demandada en tanto por ley le corresponde asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez una vez el demandante cumpla los requisitos exigidos en sus estatutos.

En tal dirección solo Bancafe podrá solicitar el beneficio de compartibilidad en caso de que proceda el mismo ya con fundamento en la ley ora con base en el acuerdo que reconoció el beneficio pensional”. Refirió los requisitos exigidos por el artículo 12 del citado Acuerdo 049 de 1990 y los encontró cumplidos para el caso del demandante, al tener la edad y más de 1057 semanas.

Agregó que era procedente el reconocimiento de los intereses moratorios y se apoyó en una decisión de esta Corte, radicado 33164 de 25 de noviembre de 2008. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita, que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y se absuelva íntegramente proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que tuvo réplica, según constancia secretarial visible a folio 28 del cuaderno de la Corte. CARGO ÚNICO Lo plantea así: “ acuso el fallo del Tribunal de ser violatorio por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del artículo 18 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año”.

Dice no discutir la fecha de nacimiento del actor, el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional y que para ese momento alcanzó a sufragar 796 semanas. Lo que sí discute es el hecho de que se hubiere aplicado al actor el Acuerdo 049 de 1990, sin alcanzar el número de cotizaciones requeridas, pues estima que no es posible “que una persona obtenga dos pensiones con las mismas semanas de cotización”; transcribe un trozo de una decisión de esta Sala, radicado 11187 de 18 de diciembre de 1998 y otro de la 35798 de 18 de marzo de 2009, y luego indica que el espíritu del artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966 es el de prohibir pensiones simultáneas y que “si el fallador del primer grado hubiera aplicado dicho precepto habría negado la solicitud de prestación, toda vez que las mismas semanas se cotizó tanto para la pensión de jubilación convencional como para la pensión legal”.

LA RÉPLICA Advierte que el censor no incluyó el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 en la proposición jurídica, el cual era relevante para establecer si una pensión de jubilación de carácter convencional libera al ISS del reconocimiento de la pensión de vejez. Enfatiza que el ad quem no pudo incurrir en el dislate jurídico que se le imputa, dado que examinó los presupuestos fácticos y estimó, de manera adecuada, que la norma que debía regentar el asunto era la 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues estaban satisfechos los requisitos pensionales, esto es, la edad y el número mínimo de semanas; que la incompatibilidad a la que se refiere el recurrente se predica únicamente de las pensiones de carácter legal, que no de las convencionales y que, en todo caso, la demandada no puede incumplir el otorgamiento de la prestación. SE CONSIDERA El juez de la apelación estimó que independientemente del reconocimiento de la pensión convencional, otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, era pertinente la de vejez, y por ello le restó valor a los argumentos de la demandada sobre la ineficacia de las cotizaciones que se sufragaron con posterioridad a la jubilación del actor.

La compartibilidad de las pensiones de jubilación de origen extralegal, sólo se produjo a partir del 17 de octubre de 1985, cuando se publicó en el Diario Oficial el Decreto aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, que así lo consagró en su artículo 5 º, de modo que las cotizaciones sufragadas por el empleador con posterioridad al reconocimiento de la prestación convencional, no son útiles para que la pensión se compartiera con la de vejez, y devienen ineficaces; luego no podían sumarse a los aportes realizados entre 1967 y 1982.

El problema jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala, ya ha sido resuelto en reiterados pronunciamientos. Incluso en sentencia con radicado 34782, de 16 de febrero de 2010, se expuso: “Ahora bien, aun cuando es cierto que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá S.A. E.S.P., continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que hizo a los demandantes, tal cual aparece demostrado con la documentación que se aportó al proceso, esos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de adicionarlos a los efectuados como trabajadores dependientes, por cuanto no están destinados a compartir el monto de la pensión reconocida por el ex empleador, pues como se advirtió anteriormente, la misma, además de ser de naturaleza convencional, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en consecuencia es compatible con la que eventualmente le llegara a reconocer el ISS.

“Sobre el aspecto debatido, ya la Corte se ha referido en reiteradas ocasiones; últimamente en la sentencia del 29 de julio 2008, radicación 32989, en que precisó: “El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez.

Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996 ), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, mas no una de esta naturaleza con una de origen extralegal, situación que se posibilitó desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Y si la pensión que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al demandante antes de la vigencia del mencionado acuerdo tenía causa extralegal, es indudable que la otorgadora en ese momento de la pensión no podía seguir cotizando al ISS a favor del pensionado para que este accediera a la pensión de vejez, pues al haber adquirido esa condición y la consecuente cesación como trabajador activo, no podía ser afiliado ni que le pagaran cotizaciones por cuenta de quien le concedió el beneficio pensional con la intención de que en el futuro adquiriera la pensión de vejez.

“El anterior ha sido el criterio de la Corte, expresado entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, memorada por el Tribunal y en la cual se reiteró la orientación de la Corporación en cuanto que bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era posible “la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto”, porque en casos como el presente, “el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran”.

Así mismo, en sentencia del 17 de abril de 1997, radicación 9045, la Corte expresó en relación con la validez de las cotizaciones realizadas por un afiliado que ya tiene la condición de pensionado, lo siguiente: “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5 º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.

“Este entendimiento del artículo 5 º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.

“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente--  la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.

“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia,  desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5 º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.

“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5 º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5 º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4 º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.

“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.

“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.

“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.

Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.

“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta  innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5 º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.” (febrero 16/10).

Lo anterior no deja duda de que el ad quem cometió el desacierto jurídico que la acusación le endilga y que lo llevó a aplicar las normas del Acuerdo 049 de 1990, puesto que no podía dejar de lado el análisis de la viabilidad de las cotizaciones efectuadas por un empleador que reconoció pensión extralegal a su trabajador con antelación al Acuerdo 029 de 1985, como atrás se advirtió; se casará la sentencia atacada, en cuanto confirmó la condena al Instituto de Seguros Sociales por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante.

En instancia, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al despachar el cargo, y además con sustento en que el actor cotizó 796 semanas hasta 1999 y fue luego de reconocida la jubilación convencional (1982), por lo que se revocará la sentencia del juez de primer grado, para en su lugar, absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de lo pretendido por HUMBERTO CAMARGO MENDIVELSO.

Sin costas en casación, ni en la alzada. Las de primera instancia, a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que le promovió HUMBERTO CAMARGO MENDIVELSO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se infirmará la decisión de primer grado, para absolver al demandado. Sin costas en casación, ni en la alzada. Las de primera instancia, a cargo de la parte demandante. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Así mismo admítase la renuncia presentada por el doctor Orlando Becerra Gutiérrez.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14