República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.43335 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado No. 43335 Acta No. 12 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BOGOTÁ D.C. -FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de mayo de 2009, en el proceso seguido por RICARDO ROJAS ORJUELA contra recurrente.

AUTO Reconócese a la Dra. MARY JULIETTE MOSQUERA PEREA, con Tarjeta Profesional 115.262 del C. S de la J., como apoderada de la parte opositora RICARDO ROJAS ORJUELA, conforme al poder obrante a folio 19 de este cuaderno. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se señala lo siguiente: El demandante pretende que se condene a la demandada a la indexación de su primera mesada. Sustenta sus pretensiones en haber laborado al servicio de la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS EDIS -hoy liquidada-, por un periodo mayor a diez (10) años; su vinculación operó a través de un contrato de trabajo; fue despedido sin que mediara justa causa en junio de 1994; le fue reconocida una pensión sanción a través de decisión judicial, mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 1999; el actor cumplió 60 años de edad el 23 de abril de 2002; que al haber sido el actor retirado del servicio el año de 1994 la primera mesada pensional reconocida deberá aplicársele el IPC desde el año de 1995 hasta el año de 2002, inclusive.

La entidad bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de mesadas pensionales, pago y compensación y, genérica. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2008, condenó a la demandada a indexar la pensión reconocida al demandante a partir del 23 de abril de 2003, en la suma de $621.901.5, junto con las mesadas adicionales, y reajustada con los incrementos de Ley; condenó igualmente, al pago de la suma que resulte por concepto de indexación y declaró no probada la excepción de prescripción. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, el Tribunal citado adicionó la decisión de su inferior, en el sentido de “que deberá descontarse lo que ha venido pagándose al actor por concepto de la pensión Sanción.” Consideró el Tribunal: “Importa señalar que como se impetra el pago de la PENSIÓN SANCIÓN con la correspondiente actualización debe anotarse que con anterioridad a la sentencia C-891 A de 1 de noviembre de 2006, la indexación o corrección monetaria de la Pensión Sanción y de la restringida de jubilación no resultaba procedente en tanto a ella no le era aplicable la Ley 100 de 1993 consagratoria de la actualización del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones, Sin embargo, con ocasión de la referida sentencia de la Corte Constitucional la Sala debió modificar su criterio por cuanto la sentencia antes referida decretó la exequibilidad de la expresión acusada de la normativa contenida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en la forma como a continuación se anota, y que ostenta fuerza vinculante toda vez que hace tránsito a cosa juzgada constitucional: (…) Consiguientemente se impone la CONFIRMACIÓN del fallo gravado que verificó la referida actualización en la forma indicada y en total acatamiento a la sentencia antes indicada, sin que los fundamentos del recurrente logren su quebrantamiento por cuanto la sentencia de constitucionalidad de que aquí se trata corrigió la interpretación de la expresión demandada contenida en el articulo 8° de la Ley 171 de 1961, aplicable en los casos en que ella siga produciendo efectos, debiéndose imponer la indexación a todos aquéllos eventos que se encuentren bajo la cobertura de la citada Ley sin que se fije límite temporal a partir de la ejecutoria del fallo, Nótese que no se trata de una INEXEQUIBILIDAD, caso en el cual los efectos de la sentencia se producen a partir de la fecha del fallo, sino por el contrario de una EXEQUIBILIDAD cuestión bien distinta.

De otra parte, no puede derivarse COSA JUZGADA en lo que tiene que ver con la indexación aquí solicitada cuando la misma no fue pedida en la demanda con la que se originó el anterior proceso que cursara entre las partes. Finalmente habrá de ADICIONARSE el fallo de instancia en el sentido de que deberá descontarse lo que ha venido pagándose al actor por concepto de la pensión Sanción.” III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al disentir el demandado de la sentencia de segunda instancia, interpone recurso de casación a través del cual pretende que: “Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia del Tribunal, en cuanto a la liquidación y obtención del ingreso base de liquidación aplicable a la mesada pensional junto con las diferencias surgidas entre ellas y en forma subsidiaria y constituida en sede de instancia se confirme la sentencia proferida por el Juzgado 13 Laboral de Circuito de Bogotá que condenó a mi representada” Con tal propósito presenta único cargo, que fue replicado, así: ÚNICO CARGO “La sentencia acusada, viola por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de los artículos 8 de la ley (sic) 171 de 1961 y 36 de la ley (sic) 100 de 1993 y como violación de medio con respecto a los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el art. 1°, numeral 135 del decreto 2282 de 1989, artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891 A de 2006, en cuanto dispuso el ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicios y a partir del cumplimiento de edad para acceder a pensión restringida de pensión, siendo el correcto el reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia C-891ª del 1 de noviembre de 2006, fecha para la cual la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, por omisión legislativa y siempre y cuando esta, produzca efectos.

(…)” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala el recurrente que está de acuerdo con los hechos, que dio por probado el Tribunal, estos son, el reconocimiento y pago de una pensión sanción por vía judicial a favor del actor en cuantía proporcional al tiempo laborado, y la liquidación de la pensión restringida de jubilación atendiendo el IPC certificado por el DANE, junto con las diferencias.

Expone que la Corte Constitucional, al analizar el problema de la indexación, partió del supuesto básico de la omisión legislativa relativa consistente en que el legislador al regular una institución omite una condición que de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella –sentencia C-408 de 1998-. Agrega que al no estar determinado en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 la indexación del ingreso base de liquidación surge el interrogante cómo controlar esa omisión legislativa; agrega que el artículo 8 de la Ley 8 de 1961 continúa produciendo efectos en la órbita de los demandantes, por cuanto la sentencia C-891ª de 2006 no tuvo efectos retroactivos, en consecuencia la pensión del demandante debe liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria del fallo en mención. Manifiesta que ante la falta de legislación frente al tema de actualización del ingreso base de liquidación no señaladas, la Corte Constitucional dentro de su competencia señaló los efectos de actualización de ese tipo de pensiones, no sin antes de dejar en claro que es a partir del momento de la promulgación del fallo que opera dicho ajuste, habida cuenta que no existe norma especial; que la regla general que opera para las sentencias proferidas por la mencionada Corporación se presenta como desarrollo de las atribuciones consagradas en el artículo 241 de la C.P. donde sus efectos de concretan hacia futuro, a menos que esa misma Corporación resuelva darle efectos retroactivos.

Indica que la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justicia- establece en su artículo 45 que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre actos sujetos a su control en los términos dispuestos en el artículo 241 constitucional, tienen efectos hacia futuro a menos que la Corte disponga lo contrario; atribución que está íntimamente ligada con la misión que se le confía como guardián de la Constitución. Enfatiza que las anteriores consideraciones, permiten identificar cuales son los efectos que se predican de la decisión tomada por la Corte Constitucional en la sentencia C-891 A del 1 de noviembre de 2006, toda vez que es claro que al haber declarado exequible la expresión ‘y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios’ contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, advirtiendo que solo se dará aplicación siempre y cuando éste siga produciendo efectos, y bajo el entendido de que el salario base de liquidación de la primera mesada pensional deberá ser actualizado con base en la variación del IPC certificado por el DANE, la Corte no señaló ni en las consideraciones ni en la parte resolutiva que producía efectos retroactivos, por consiguiente, ha de entenderse que tal decisión solamente rige hacia futuro.

Expone que con lo anterior, pretende demostrar que las disposiciones declaradas exequibles cobija situaciones no señaladas en la Ley 100 de 1993, no señala efectos temporales de su decisión. Transcribe apartes del salvamento de voto proferido por un Magistrado de esta Corporación dentro de la sentencia con radicado número 29470. Expone que existe cosa juzgada frente al reconocimiento de la pensión sanción y el ingreso base de liquidación, al haber sido materia de debate y aprobación a través de sentencia judicial; que en el evento de que deba actualizarse el IBL, se efectuará con el promedio del último año de servicio, llevado la actualización a la fecha de la expedición de la sentencia de constitucional C-891 A de 2006, y en consecuencia se cancelará solo a partir de esa fecha el retroactivo descontando los valores ya cancelados; que a efectos de asegurar la viabilidad financiera del sistema de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

Indica que el Tribunal de Instancia interpretó de forma errada y ajena a la realidad el fallo C-981 A al desconocer la temporalidad de la fecha del fallo, punto de partida para determinar el ajuste del salario base de liquidación de la primera mesada pensional. RÉPLICA El opositor luego de hacer un recuento histórico frente a la indexación, indica que el reconocimiento de la indexación no es un mero acto de liberalidad de legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional; que este derecho además de estar materializado en el artículo 53 superior puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales.

Indica que la configuración del derecho constitucional de los pensionados al mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional resultan relevantes, y encuentran sustento también en los principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991, algunos de los cuales encuentran aplicación en el derecho laboral, como lo es el in dubio pro operario - artículo 48 Superior -, mientras que otros, son principios fundamentales del Estado, entre ellos el Estado Social del Derecho, protección a las personas de la tercera edad e igualdad consagrados en los artículos 1°, 46 y 13 Ibidem; que el derecho reconocido por las autoridades judiciales obedece al cumplimiento del mandato constitucional y legal vigentes.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Plantea el recurrente que la pensión sanción deberá liquidarse actualizando el salario base de liquidación a partir de la ejecutoria de la sentencia de constitucionalidad C-891ª de 2006 toda vez que, aquel no tuvo efectos retroactivos. El Tribunal confirmó la decisión de su inferior, frente a la actualización de la primera mesada pensional, al argumentar que la sentencia de constitucionalidad C-891 A de 2006, corrigió la interpretación de la expresión demandada contenida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 aplicable en los casos en que ella siga produciendo efectos, debiéndose imponer la indexación a todos aquellos eventos que se encuentren bajo la cobertura de la citada Ley, sin que se fije límite temporal a partir de la ejecutoria del fallo; y aclaró que la Corte Constitucional no trató la inexequibilidad, evento en el cual los efectos de la decisión se producen a partir denla fecha del fallo, sino la exequibilidad; además indicó que no pude derivarse la cosa juzgada en relación a la indexación pretendida dado que aquella no fue solicitada en la demanda con la que se dio origen al proceso anterior que cursó entre las partes.

No encuentra la Sala que el Tribunal haya incurrido en el error endilgado por la censura toda vez que, esta Corporación frente al tema de la indexación de la primera mesada pensional y el momento a partir del cual se debe efectuar la misma, asentó, en sentencia proferida el 20 de febrero de 2013, radicado 39.298: “Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. “No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

“En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

“El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

“Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

“Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

“Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. Así las cosas, y de conformidad con la sentencia recurrida, que confirmó la del a quo, en el sentido de declarar procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor a partir del 23 de abril de 2003, la corrección monetaria pretendida y discutida en las instancias está a tono con la jurisprudencia proferida por la Sala de Casación Laboral anteriormente transcrita en forma parcial.

En consecuencia el cargo no prospera. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de mayo de 2009, en el proceso seguido por RICARDO ROJAS ORJUELA contra BOGOTÁ D.C. -FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP-.

Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN rigoberto echeverri bueno LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 14