PAGE 10 Casación rad. N° 43333 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 43333 Acta No. 04 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ROSA MARÍA BERMÚDEZ PARDO contra la sentencia de 31 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada ciudadana actuando en nombre propio y de su menor hijo Cristhian Camilo Rodríguez Bermúdez, demandó al Instituto con el fin en lo que interesa al recurso extraordinario, de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite e hijo respectivamente del afiliado Joselín Rodríguez Sánchez, a partir del fallecimiento de éste acaecido el 29 de marzo de 2003.

Como apoyo de su pedimento indicó que contrajo matrimonio con el causante el 29 de diciembre de 1984, convivieron por aproximadamente 20 años y tuvieron tres hijos. Su esposo falleció en un accidente de tránsito el 29 de marzo de 2003. Él era afilado al Instituto de Seguros Sociales donde cotizó 996 semanas. La entidad demandada mediante Resoluciones 002791 de 2004 y 018578 de 27 de junio de 2005, le negó la prestación de supervivencia con el argumento de que el afiliado no efectuó cotizaciones en los tres años anteriores al fallecimiento. 2.- El Instituto contestó el libelo, admitió unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el asegurado no cotizó durante los tres últimos años anteriores a su fallecimiento, por lo que no cumple las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003, para que sus beneficiarios pudieran acceder a la prestación reclamada. 3.- Mediante sentencia de 20 de abril de 2007, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante y su menor hijo, en cuantía inicial de $331.797,69, a partir del 29 de marzo de 2003.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandada, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al Instituto de todas y cada una de las pretensiones. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la normatividad vigente al momento del fallecimiento del afiliado era la Ley 797 de 2003, que exigía para efectos de la pensión de sobrevivientes un mínimo de 50 semanas de cotizaciones en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, lo que aquí no se cumple, pues conforme a la Historia Laboral de cotizaciones si bien se registran 996 semanas de aportes ninguno fue sufragado en el mencionado lapso, “como quiera, que la última cotización, se realizó en octubre de 1996”.

Agregó que “estando establecido que las leyes que gobiernan lo relativo a la pensión de sobrevivientes son aquellas que están vigentes al momento del fallecimiento del causante, resulta claro para la Sala que el a quo se equivocó en su raciocinio, cuando dio vigencia ultractiva al Acuerdo 049 de 1990, norma que resulta completamente inaplicable para el sub lite.

“Adicionalmente, es claro que resulta también ajeno al presente asunto dar aplicación a las preceptivas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, a través de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, toda vez que su utilización en estricta técnica y rigor jurídico es respecto de un tránsito legislativo de una ley a otra, sin que sea con ello posible revivir y generar vigencia ultractiva a disposiciones normativas ya derogadas y superadas por otras.

(Acuerdo 049 de 1990 y Ley 100 de 1993). Por último el sentenciador se refirió a la providencia de esta Sala de 18 de marzo de 2009, rad. N° 35598 de la cual transcribió apartes. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, pide se condene al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por vía directa por “interpretación errónea el artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de mismo año, artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Carta Política”.

En el desarrollo sostiene el censor que en la sentencia de 21 de septiembre de 2006, rad. N° 28503 de la cual cita algunos párrafos, la Corte precisó el criterio sobre aplicación del principio de condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, en el sentido de que en esos eventos no es posible escindir o fraccionar la disposición anterior como tampoco la nueva para aplicarlas ambas.

Por lo tanto, no es factible cuando se aplique el Acuerdo 049 de 1990 para conceder el derecho pensional, tomar las cotizaciones que se hubieran efectuado después del 1° de abril de 1994 para completar las 150 o 300 semanas según sea el caso. Agrega que en consideración a que el causante tenía 996 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 731 lo fueron antes de la vigencia del sistema general de pensiones, a los beneficiarios les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en virtud del principio de condición más beneficiosa que permite acudir al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. El opositor por su parte alega que el censor no entendió la sentencia del Tribunal que no interpretó los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 los cuales perdieron vigencia al entrar el vigor el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y que no son aplicables en este caso, por lo demás, tampoco se dio la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma de la cual no se hace la menor alusión en la sentencia, ni debía ser tomada en consideración por cuanto los hechos en litigio para nada se relacionan con la situación regulada en el régimen de transición. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Le asiste razón al Tribunal en cuanto la jurisprudencia de la Sala tiene establecido el criterio de que en principio, la norma aplicable para definir lo relacionado con el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, y cuando esta ocurre después del 29 de enero de 2003, lo es el artículo 12 de la Ley 797 de ese año, porque en esa fecha cobró vigor esa disposición. En consecuencia, la prestación del sub lite debe ser dirimida bajo su égida y no con arreglo a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 con invocación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, por lo que en ese aspecto no hubo yerro en la sentencia gravada. 2.- A diferencia del criterio sostenido por el opositor, la Corte estima que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición en materia de pensiones de vejez y que acusa la censura, sí concierne a la resolución de esta causa en cuanto el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que como se vio regula el derecho deprecado, prevé que “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Dada la alta densidad de cotizaciones al sistema de pensiones que registró el causante, 996 semanas en toda su vida laboral, resultaba imperativo verificar de acuerdo con el citado parágrafo, si ese número cumplía el mínimo de semanas exigido en el régimen que regulaba su prestación de vejez y que la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le amparaba, y que le permitiera por esa vía a sus beneficiarios, consolidar la pensión de sobrevivientes deprecada en los términos de la Ley 797 de 2003.

Como el Tribunal no procedió de esa manera, incurrió en un yerro jurídico respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el cargo prospera y el fallo será casado en su integridad. En sede de instancia, encuentra la Corte que el causante era beneficiario del régimen de transición de pensiones de vejez, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es a 1° de abril de 1994, tenía en su haber 731 semanas de cotización (fls. 63 y 64), que equivalen a 15,23 años, por lo que su situación encaja en la hipótesis de la norma que concede el beneficio de la transición por “quince (15) o más años de servicios cotizados”.

El régimen que en su caso amparaba la transición era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, que exigía “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Como se desprende de la Historia de Cotizaciones al Instituto, si bien es cierto en toda la vida laboral no alcanzó las 1000 semanas toda vez que registra 996, también lo es, que en los 20 años anteriores al fallecimiento -que van del 29 de marzo de 1983 al 29 de marzo de 2003- sufragó 570,50 semanas, por lo que reunió el número mínimo de las 500 semanas previstas por uno de los supuestos de la norma para efectos de la pensión de vejez, lo que le permite a sus beneficiarios estructurar el derecho a la prestación de supervivencia a la luz de lo reglado en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En sentencia de 31 de agosto de 2010 rad. N° 42628, reiterada en las de 25 de enero y 22 de febrero de 2011, radicados números 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.

Esto dijo textualmente la Sala: “Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

“Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

Ahora bien, la Corporación ha entendido que para la contabilización de las 500 semanas el lapso de cotización que interesa es el de los 20 años anteriores al fallecimiento (sentencias de 1° de febrero de 2011 rad. N° 44863, 17 y 24 de mayo de 2011 radicados números 41661 y 37951 respectivamente). En cuanto al monto de la prestación es un aspecto que no puede ser examinado por la Corte, puesto que no fue objeto de apelación por la parte demandante, y el alcance de la impugnación de la demanda de casación iba encaminado a la confirmación del fallo del A quo.

Y de todas maneras, calculado el valor de la pensión de sobrevivientes conforme a las reglas del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no da un guarismo superior al salario mínimo legal por el que se fulminó condena en primera instancia. De acuerdo con lo dicho, en instancia se confirmará el fallo del Juzgado aunque por otras razones.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo de la parte demandada vencida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de 31 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ROSA MARÍA BERMÚDEZ PARDO quien actúa en nombre propio y en representación del menor CRISTHIAN CAMILO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia confirma el fallo de 20 de abril de 2007 dictado por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia