CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 43314 Acta No.31 Cartagena de Indias, seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de PEDRO BARRERA CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-SECCIONAL ATLÁNTICO.

I.- ANTECEDENTES PEDRO BARRERA CASTRO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-SECCIONAL ATLÁNTICO, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle el incremento salarial “por ocupar las funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO o por haber sido ascendido al cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS GRADO 16 (…)” (folio 2), reliquidarle las cesantías con retroactividad y sus intereses teniendo en cuenta lo dejado de cancelar desde 1º de abril de 2000, reliquidarle la pensión vitalicia de jubilación, pagarle la sanción moratoria, lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que laboró para el ISS desde el 7 de septiembre de 1977 al 30 de marzo de 2002, desempeñando el “cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, grado 13 y ASCENDIDO al cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, grado 16, Nivel A en el CENTRO DE ATENCION BASICA EN SALUD OCUPACIONAL CABSO a partir de Octubre 01 de 1998, terminando la relación laboral por pensión.” (folio 1); cuando ascendió a dicho cargo no se le incrementó el salario; el último salario devengado fue de $934.595 “que se incrementaba por servicios prestados y auxilio de alimentación, para un salario mensual de $1.030.095, REPRESENTANDO EL SALARIO DE AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y NO EL DE TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y MUCHO MENOS EL DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO.” (Folio 1).

Adicionalmente indicó que, el instituto demandado le reconoció pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $1.165.735 sin tener en cuenta el incremento salarial por ascenso al grado 16 nivel A “de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS desde octubre 01 de 1998 y las funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, que incrementa el promedio liquidado y por ende debe RELIQUIDAR la pensión vitalicia de jubilación”.

(folio 2);agotó la vía gubernativa-hoy reclamación administrativa- Según auto del 7 de junio de 2006, proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, se tuvo por no contestada la demanda. El Juez Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de agosto de 2007 (fls. 274 a 282), absolvió al Instituto de las pretensiones incoadas en su contra; e impuso costas al demandante.

II.-LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de julio de 2009, confirmó “el numeral primero de la sentencia recurrida el 28 de Agosto de 2007, proveniente del JUZGADO SEPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.” (Folio 309).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que, la Resolución 2800 de 1994, demostró que el actor fue reubicado por el instituto demandado “del cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS GRADO 13 a TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS GRADO 16 (…)” (folio 307); según confiesa el demandante, su último salario fue de $934.595, incrementados por servicios prestados y auxilio de alimentación, lo cual arrojaba un salario mensual de $1.030.095, para marzo 30 de 2002.

Agregó, que no existía prueba documental que indicara el salario devengado por el demandante en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, “lo cual pudiese servir de parangón para establecer la diferencia salarial con respecto del cargo que ocupó desde el año de 1998 hasta 2002, el cual era de a (sic) TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS GRADO 16” (folio 307); además, dijo que: “No obstante, al informativo se allegó oficio suscrito por el Coordinador de Nómina de la entidad demandada, (Fl.268), quien informa que el actor devengó las siguientes sumas de dinero, como asignación básica mensual en el cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS en los siguientes periodos: AÑO ASIGNACIÓN BASICA 1998 $595.353 1999 $703.710 2000 $768.663 2001 $835.921 2002 $899.869 Quiere indicar lo anterior, que el actor devengó un salario mayor al asignado por la entidad demandada para el cargo desarrollado por éste, el cual como quedó evidenciado, con las nóminas obrantes a folios 269 a 273, en el que para el año 2002 el sueldo básico percibido por el señor PEDRO BARRERA CASTRO oscilaba la suma de $934.595, más antigüedad y alimentación, arrojando un total de $ 1.070.245, como asignación mensual; suma esta superior a la asignada a su cargo.

Bajo estas circunstancias, considera la Sala acertada la decisión del Juez de Primera Instancia, por lo que no es procedente la nivelación salarial y mucho menos la reliquidación de cesantías y reliquidación de pensión de jubilación solicitadas por la parte demandante. Pretende además el señor BARRERA CASTRO, el reembolso de la suma de $4.777.421, descontado por concepto de cesantías parciales en los años 2000 y 2001, y que según el actor, no fue abonado al Fondo Especial de Vivienda.

Para tal efecto era necesario que el actor demostrara en el proceso que le habían efectuado los respectivos descuentos; y además que el Fondo Especial de Vivienda no recibió pago por este concepto. Si bien es cierto se encuentra demostrado con el documento que reposa a folio 257 a 261, que al señor PEDRO BARRERA CASTRO le efectuaron descuentos por concepto de préstamo de vivienda desde el año 1999, también es cierto que el actor no procuró allegar al plenario prueba alguna tendiente a demostrar que las deducciones realizadas no fueron recibidas por el Fondo Especial de Vivienda, lo cual era prueba de su incumbencia. Por lo tanto, al no haber demostrado tal aseveración, se traduce necesariamente en una decisión desfavorable al demandante.

(…)”. (Folios 307 a 308). III.-EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. IV.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo proferido por la a quo y, en su lugar, se condene al ISS a reconocerle lo siguiente: “1.- Reliquidar las Cesantías con RETROACTIVIDAD e intereses a las mismas a Dic. 31 de 2001, con un promedio salarial mensual de $1.393.050.oo; resultando la suma de 34.145.203.00, menos las reconocidas de $32.115.775.oo, resulta pendiente por cancelar la suma de $2.029.428.oo por concepto de cesantías, más el 16% por concepto de intereses a las mismas, por c/u de los años transcurridos desde el 01 de enero de 2002, o sea de $324.708.50, y no disfrutar el demandante de la prima técnica, resultando un total de ocho (8) años al 01 de enero de 2010, para un total de intereses de cesantías de $2.597.668.oo 2.- Liquidar las Cesantías ANUALES e intereses a las mismas del 16% del año 2002, con un promedio salarial de $1.030.095.oo; resultando a marzo 30 de 2002 unas cesantías anuales de los 90 días laborados de $275.523.oo, y unos intereses a partir del 01 de enero de 2003 por no haber sido canceladas similares a la anterior del 16%, o sea anual de $44.084.oo, y por los siete (7) años hasta enero 01 de 2010 de $308.588.oo.. 3.

(sic) Reliquidar la PENSIÓN DE JUBILACIÓN desde abril 01 de 2002, con un valor mensual de $1.314.415.50; o sea, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado entre el 01 de abril de 2000 al 30 de marzo de 2002, ordenando el reajuste en c/u de los meses de $148.680.00 desde abril 01 de 2002 hasta cuando se haga efectivo el pago de esta condena y ordenar a la demandada el incremento subsiguiente en la nomina del pensionado; 5.(sic)- El pago de SALARIOS MORATORIOS de $34.336,50 diarios a partir del 01 de julio de 2002, por el no pago de las prestaciones sociales y haber existido MALA FE por parte de la empresa demandada, al haberse dado un promedio mensual en los últimos tres meses de la relación laboral de $1.030.095.oo.

Esta condena deberá extenderse hasta cuando se haga efectivo lo ordenado; 7. (sic)- La indexación de las sumas dejadas de cancelar en su oportunidad; 8. (sic)- Las costas del proceso en sus instancias”. (Folios 21 a 22). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente, por adolecer de defectos de técnica, que impiden su estudio de fondo.

V.- PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa “del Art. 35 de la Ley 712 de 2001 que modifico (sic) el Art. 66A del C.P.L, Art. 57 de la Ley 2ª de 1984, Art. 28 y ss del D. L. 3135/68; Art. 83 del D. L. 1042/78; D.L. 1045/78, Art. 1° del D. 797/49; Art. 17 de la Ley 6/45 y como INFRACCION MEDIO QUE LO LLEVO A NO APLICAR, los Arts. 60, 467 y 470 del C. de P. del T y de la S. S;

Arts. 174, 179, 180, 183, 244 y ss y 305 del C. de P. C.; la -Convención Colectiva Vigente al año 2002”. (Folio 22). En la argumentación del cargo, el recurrente dice que no es objeto de discusión que laboró al servicio del ISS desde el 7 de septiembre de 1977 al 30 de marzo de 2002; se equivocó el Tribunal al no tener en cuenta todos los motivos de inconformidad de la apelación, “puesto que en el escrito de sustentación del recurso visto a fls. 283 a 285, dejo(sic) de resolver lo solicitado, en los Numerales 2° y 4° por el recurrente, donde se señalo (sic) que la CONVENCION COLECTIVA se aporto (sic) debidamente y que de las pruebas aportadas al proceso resultaba una liquidación de cesantías superior a la certificada por el SEGURO SOCIAL y además, que se liquido (sic) las cesantías hasta el 25/10/2001, dejando de liquidar el tiempo subsiguiente hasta la terminación de la relación laboral, o sea hasta el 30/03/2002, igual suerte corrió lo relacionado con la PENSION DE JUBILACION relacionado en el mismo numeral.” (Folio 22).

Además, expresa que: “Si analizamos lo resuelto por el Ad quem, este se limito (sic) a establecer si el demandante se hizo acreedor al incremento salarial deprecado y el (sic) reembolso de la suma de $4.777.421.00 descontado por concepto de cesantías parciales en el año 2000 y 2001, DESECHANDO LOS DEMAS MOTIVOS DE LA IMPUGNACION; o sea, no aplicando lo que taxativamente ordena el Art. 35 de la Ley 712 de 2001: “Principio de Consonancia. La sentencia de segunda Instancia, así como la decisión de autos apelados, DEBERÁ ESTAR EN CONSONANCIA CON LAS MATERIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN” (…) La inconformidad del recurso interpuesto, recaía sobre varios aspectos, delimitados en cuatro (4) numerales, de los cuales el Tribunal se limito (sic) a estudiar el 1° y 3°, resultando entonces una clara violación del principio de consonancia, PUES LA SENTENCIA NO ESTUVO ACORDE CON LAS MATERIAS OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN, AL HABER FALTADO DECIDIR SOBRE LOS NUMERALES 2º Y 4º, en la cual se mostro (sic) desacuerdo y FUE CUESTIONADO EN LA ALZADA.

Es decir, el Tribunal yerra obstensiblemente (sic) al observar parcialmente el recurso, el cual su estudio completo no dependían necesariamente de la nivelación salarial solicitada, al haber sido ascendido el demandante al cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS u (sic) realizar las funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO; pues sobre este aspecto el Ad quem señalo: “Bajo estas circunstancias, considera la sala acertada la decisión del Juez de Primera Instancia, por lo que no es procedente la NIVELACIÓN SALARIAL Y MUCHO MENOS LA RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS Y RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN solicitadas por la parte demandante.” (…).

Siendo equivocado(sic) esta conclusión del Tribunal, pues es de lógico razonamiento que al no prosperar la nivelación salarial por ascenso en el cargo, EL SUPERIOR DEBÍA ESTUDIAR EN SU PLENITUD LA SOLICITUD DEL RECURSO DE ALZADA, donde hubo una solicitud PRINCIPAL como PROFESIONAL UNIVERSITARIO y otra en SUBSIDIO como TECNICO EN SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, el cual era, o fue el último cargo ocupado por el señor BARRERA; es decir, LA INCONFORMIDAD DEL RECURRENTE ESTABA EN DOS VÍAS, UNA PRINCIPAL Y OTRA EN SUBSIDIO, puesto que al no prosperar la principal, según lo decidido por el Ad quem, debía entrar a analizar lo que se estaba solicitando en subsidio, EL CUAL NO LO HIZO, O LO IGNORO, e incurriendo en falta de aplicación por violación medio del Art. 305 del C. de P. (…) En el mismo orden de ideas para atender reglas dialécticas en el propósito de la sustentación del cargo, cabe señalar que conforme a lo predicado por los arts. 305 modificado por el D. 2282/89, art. 1º.

Num. 135, “la Sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las Excepciones que aparezcan probadas si así lo exige la ley” En las Pretensiones enunciadas en (sic) libelo demandatorio se pidió el pago el pago (sic) de las prestaciones sociales (Cesantías e interese (sic) a las mismas, primas y vacaciones) a dic. 31 de 2001 y las causadas al año 2002 e igualmente la reliquidación de la pensión de jubilación como PROFESIONAL UNIVERSITARIO o por haber sido ascendido al cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, que fueron los motivos de la inconformidad, el cual el Tribunal hizo una lectura RESTRINGIDA del expediente, pues no hizo un parangón entre el recurso y la demanda, infringiendo con ello directamente la necesaria congruencia que exige la norma procesal transcrita, aplicable por integración (art. 145 CPL) al proceso laboral.

(…) La Sentencia impugnada fue incongruente entonces con el petitum de la demanda que reclamaba el pago de las prestaciones sociales (Cesantías retroactivas e intereses a dic. 31 de 2001, cesantías anuales proporcionales del 2002, primas y vacaciones del 26/10/2001 al 30/03/2002) y la reliquidación de la pensión de jubilación; por esta razón se tipifica la infracción directa denunciada en cuanto niega un derecho claramente consagrado en la norma, y pedido en la demanda y el recurso.

(…)”. (Folios 22 a 23). En soporte de lo anterior, cita las sentencias de esta Sala de la Corte del 31 de marzo de 2009, radicación 34411 y del 14 de agosto de 2007, radicado 28474, para luego señalar que: “Y en el caso que nos ocupa, el Tribunal desecho pronunciarse sobre los numerales 2° y 4°, del recurso de apelación, al haber existido una lectura EQUIVOCADA, por cuanto, sobre los aspectos de los numerales señalados, NEGO (sic) LA RELIQUIDACION DE CESANTIAS Y PENSIÓN DE JUBILACION, (…) Y en el escrito de apelación, en el numeral 4°, se solicita la reliquidación de las cesantías y pensión de jubilación, así como también la liquidación de las cesantías del periodo del 2001/10/25 hasta el 30/03/2002, PERO NO TENIENDO EN CUENTA LA NIVELACION SALARIAL, si no las pruebas aportadas al proceso en el cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS.

Por otra parte, el Tribunal hace una lectura RESTRINGIDA en cuanto al numeral 2° del recurso, por cuanto no se pronunció al respecto, o sea, en lo que tiene que ver con el aporte debidamente de la Convención Colectiva, dejando de aplicar por infracción medio los Arts. 174 del C. de P.C. (…) Siendo así, yerra el Tribunal al desconocer por violación medio los Arts. 467 y 470 del C.P.T. y de la SS, en cuanto a la aplicación para el caso de marras de la CONVENCION COLECTIVA VIGENTE AL AÑO 2002 ENTRE EL SEGURO SOCIAL Y SUS TRABAJADORES en su Arts. 41, 49, 50, 62 y 95, el cual hace parte integrante de este proceso, pues el Art. 467 define lo que es la convención Colectiva y el Art. 470 su aplicación, al haber existido un error por parte del Juez de alzada al no decidir sobre su aplicabilidad en este proceso a pesar de haber decretado su aporte de oficio a Minprotección. (…)” En el mismo sentido, el Tribunal no permitió la aplicación de las normas sustanciales que regulan la liquidación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, en lo tiene que ver con las cesantías e intereses a las mismas, primas, vacaciones y bonificaciones, relacionadas en el Art. 28 y ss del D. L. 3135/68;

Art. 83 del D.L. 1042/78; D. L. 1045/78, Art. 1° del D. 797/49; Art. 17 de la Ley 6/45, pues en ellas se encuentran demarcadas lo que integra el salario para su liquidación y el termino que se tiene en cuenta para definir el promedio salarial (…)”. (Folios 24 a 25). VI.- LA OPOSICIÓN En síntesis, dice que el censor incurrió en un yerro de técnica en casación, pues señala como normas violadas las contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo, con lo cual se acude a elementos probatarios; le asistía razón al Tribunal al expresar que el problema era de carencia de pruebas; que no se acreditó el supuesto salarial que servía de apoyo para ordenar las reliquidaciones, asunto fáctico que no era dable examinar en el cargo por la vía directa.

VII.- SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de “ERROR DE HECHO por FALTA DE APLICACION de la Ley 712 de 2001 en su Art. 35, adicionado al Artículo 66-A del C. P. L. y de la S.S.; artículos 2º de la Ley 65 de 1946 y 6° del Decreto 1160 de 1947; Art. 28 y ss del D.L. 3135/68; Art. 83 del D.L. 1045/78;

Art. 1° del D. 797/49; Art. 17 de la Ley 6/45; Art. 467 del CST; los Arts. 60, 467 y 470 del C. de P. del T y de la S.S; Arts. 174, 179, 180, 183, 244 y ss y 305 del C. de P. C.; la Convención Colectiva Vigente al año 2002”. (Folio 26). Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada pagó al demandante la cesantía definitiva y prestaciones sociales conforme a los preceptos legales y convencionales. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada al pagar la cesantía, intereses de cesantías, primas legales y prestaciones sociales hasta el 25/10/2001, liquidó debidamente al demandante conforme los preceptos legales y convencionales. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que porque no es procedente la nivelación salarial, mucho menos lo es liquidación de las prestaciones sociales (Cesantías e intereses, primas y vacaciones) del lapso comprendido entre el 25/10/2001 hasta el 30/03/2002 y la reliquidación de pensión de jubilación solicitada. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el SEGURO SOCIAL no cancelo (sic) las prestaciones sociales (Cesantías e intereses, primas y vacaciones) del lapso comprendido entre el 25/10/2001 hasta el 30/03/2002, conforme a la ley, la convención colectiva de trabajo 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el promedio para liquidar las cesantías e intereses a las mismas hasta el 31 de diciembre de 2001, fue de $1.393.050.oo. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que para el año 2002 el promedio para liquidar las cesantías era de $1.030.095 e intereses a las mismas del 16%. 7.- No dar por demostrado, estándolo, que el promedio para liquidar la pensión de jubilación en el año 2002, fue de $1.314.415.oo. 8.- No dar por demostrado, estándolo, el retardo y la falta de pago dentro de los noventa (90) días de pago de gracia de la demandada empleadora al demandante de la totalidad de las acreencias laborales por prestaciones sociales (Cesantías e intereses, primas y vacaciones, bonificaciones.). 9.- No dar por demostrado, estándolo, la MALA FE patronal en la conducta que ha asumido la entidad demandada al no pagar o cancelar a la terminación de la relación laboral o sea del contrato de trabajo del ISS con el demandante, la totalidad de las acreencias laborales por concepto de liquidación y reajustes de prestaciones y reajuste de pensión de jubilación” (Folios 26 a 27).

Como medios probatorios no apreciados señala los siguientes: “a. La demanda (fls. 1 al 4) b. Oficio de no contestación de la demanda (fl. 39); c. Copia de la resolución 0578 de 2002 (fl. 9); d. Copia de la resolución 00261 de 2002 (fls. 5 al 8); e. Oficio No. 035219 (fls. 268 al 273) del SEGURO SOCIAL, donde se relacionan los anticipos de cesantías que fueron canceladas desde el período comprendido entre 1997 hasta 2001; f. Oficio No. 012937 (fls. 174 al 194) del SEGURO SOICAL (sic), donde se relacionan los salarios y demás prestaciones devengadas durante el período enero de 1988 hasta Marzo de 2002 (fls. 268 al 273); g. Recurso de apelación (fls. 283 al 285); h. Alegatos de la alzada (fls. 292 al 294); i. Convención Colectiva (fls. 97 al 167).” (Folio 26).

En el desarrollo de la acusación, nuevamente relaciona las pruebas que dice no fueron apreciadas por parte del Tribunal, agregando que: “Es decir, el Tribunal yerra obstensiblemente (sic) al no observar las pruebas anteriormente señaladas, el cual su reconocimiento no dependían necesariamente de la nivelación salarial solicitada, al haber sido ascendido el demandante al cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS u (sic) realizar las funciones de PROFESIONAL UNIVERSITARIO; pues sobre este aspecto el Ad quem señalo (sic): “Bajo estas circunstancias, considera la sala acertada la decisión del Juez de Primera Instancia, por lo que no es procedente la NIVELAClÓN SALARIAL Y MUCHO MENOS LA RELIQUIDAClÓN DE CESANTÍAS Y RELIQUIDAClÓN DE PENSION DE JUBILACIÓN solicitadas por la parte demandante.

“Mayúscula fuera del texto. Siendo equivocado (sic) esta conclusión del Tribunal, pues es de lógico razonamiento que al no prosperar la nivelación salarial por ascenso en el cargo, EL SUPERIOR DEBÍA ESTUDIAR EN SU PLENITUD LA SOLICITUD DEL RECURSO DE ALZADA (numeral 4°), tal y como en los alegatos aportados oportunamente se señalo (sic) (fls. 292 al 294), al solicitar en el numeral 2° de las pretensiones que: “En forma subsidiaria en el cargo de TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS lo siguiente….” Negrilla fuera del texto.

El cual era, o fue el último cargo ocupado por el señor BARRERA; es decir, LA INCONFORMIDAD DEL RECURRENTE ESTABA EN DOS VIAS, UNA PRINCIPAL Y OTRA EN SUBSIDIO, puesto que al no prosperar la principal, según lo decidido por el Ad quem, debía entrar a analizar lo que se estaba solicitando en subsidio, EL CUAL NO LO HIZO, O LO IGNORO, e incurriendo en falta de aplicación de: El Art. 35 de la ley 712 de 2001, adicionado al Art. 66A del C.de P. L. y de la SS, el cual reza: “Principio de Consonancia. (…) Y del Art. 305 del C. de P. C., el cual reza: “Congruencias.

La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, ” Sobre este aspecto, esta Honorable Corporación en Sent. Rad. 34411 PONENTE: Dr. Camilo Tarquino Gallego de fecha: 3 1/03/2009, señalo: (sic) “( )” Es decir, el Tribunal viola el Principio de Consonancia al no tener en cuenta todos los motivos de inconformidad y las pruebas aportadas al proceso, tal y como quedo (sic) demostrado en el proceso 4.- El Tribunal con su apreciación RESTRINGIDA de las pruebas, incurre en no permitir la aplicación de normas relacionadas con la liquidación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, (…).” (Folio 28).

Seguidamente, alude al artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, que aborda el tema de las “CESANTÍAS E INTERESES A LA CESANTÍA” (folio 29), y continúa su fundamentación así: “ Cesantías que fueron reclamadas en la demanda (fls. 1 al 4), en los hechos 5°, 6° y 7° y las pretensiones 2° y 3°; en el num. 4° del recurso de apelación (fl. 285) y en el num. 3° de las pretensiones del alegato del recurso (fls. 293 y 294).

Resultando en clara aplicación del Art. 62 de la C. Colectiva, que a fl. 269 quedo (sic) demostrado los ingresos del demandante para el año 2001 de $16.716.602.oo y un promedio mensual de $1.393.050.oo, resultando a dic. 31 de 2001 unas cesantías con retroactividad de los 8.824 días laborados de $34.145.203.00, menos las reconocidas de $32.115.775.oo (fl. 193), resulta pendiente por cancelar la suma de $2.029.428.oo por concepto de cesantías, más el 16% por concepto de intereses a las mismas, por c/u de los años transcurridos desde el 01 de enero de 2002, o sea de $324.708.50, y no disfrutar el demandante de la prima técnica, resultando un total de ocho (8) años al 01 de enero de 2010, para un total de intereses de cesantías de $2.597.668.oo y a fl. 270 quedo (sic) demostrado el ingreso para el año 2002 de $3.725.758.oo y un promedio mensual de $1.030.095.oo, resultando a marzo 30 de 2002 unas cesantías anuales de los 90 días laborados de $275.523.oo, resultando unos intereses a partir del 01 de enero de 2003 por no haber sido canceladas similares a la anterior del 16%, o sea anual de $44.084.oo, y por los siete años (7) hasta enero 01 de 2010 de $308.588.oo.

Además, el Tribunal deja de apreciar y aplicar la CONVENCIÓN COLECTIVA (fls. 97 al 167) vigente al año 2002 y aportada debidamente al proceso, en su Art.

95. PENSION DE JUBILACION. El cual nos señala que se debe tener en cuenta el salario percibido en los último (sic) dos (2) de la relación laboral y para su liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal Horas extras Recargos nocturnos Dominicales y feriados Auxilio de alimentación y transporte Viáticos.” Mayúscula fuera del texto.

Resultando, en clara aplicación del Art 95 de la C. Colectiva que el Ad quem desconoció lo devengado por el demandante en el lapso comprendido entre el 01 de abril de 2000 al 30 de marzo del año 2002 (fls. 194, 269, 270 y 272), donde quedo (sic) demostrado que el señor PEDRO BARRERA devengo entre el 01 de abril al 31 de dic. del año 2000 la suma de $11.103.610.00; en el año 2001 la suma de $16.716.602.oo y desde 01 de enero hasta marzo 30 del año 2002 la suma de $3.725.758.oo, para un total percibido en los últimos dos (2) años de $31.545.970.oo, para un promedio mensual de $1.314.415.50, el cual debió haber sido el promedio de la liquidación de la PENSION DE JUBILACION a partir del 01 de abril de 2002, y no la suma de $1.165.735.00 que se concedió en la resolución No. 00261 de 2002 (fls. 5 al 8), el cual resulta una diferencia de $148.680.oo mensuales. 5.- El Tribunal ignoro (sic) el recurso de apelación del demandante, donde claramente se solicita la INDEMNIZACIÓN MORATORIA por no haber demostrado el SEGURO SOCIAL la buena fe en su no pago, es decir, la presunción de MALA FE no fue desvirtuada en ningún momento; esto fundamentado en EL NO PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES desde el 26/10/2001 hasta el 30/03/2002.

Además, podemos observar que al no contestar la demanda (fl. 39) la empresa no aporta ningún elemento que nos permita desvirtuar la mala fe que se presume cuando no se han cancelado las prestaciones sociales, máxime si tenemos en cuenta que el SEGURO SOCIAL en el transcurso del proceso no justifico (sic) su no pago, pues no se hizo parte en el; es decir, sin un mayor esfuerzo mental podemos llegar a la conclusión que la demandada no se esforzó por desvirtuar la mala fe que se presume como en el caso de marras.

En reiteradas oportunidades sobre este punto la H.C.S.J., Sala de Casación Laboral se ha expresado de la siguiente manera: “La mala fe se presume, (…) En desarrollo de este precepto normativo la H.C.S.J., Cas. Laboral, en Sentencia de fecha 17 de junio de 1967, esgrimió: “(…)”. (Folios 30 a 31). Finalmente, el censor manifiesta que: “Así las cosas, de las pruebas aportadas al proceso, como son los documentos auténticos del SEGURO SOCIAL No. 012937 del 30 de Marzo de 2002 (fls. 174 al 194) y el No 035219 del 28 de agosto de 2007 (fls. 268 al 273), donde certifica los ingresos de los años 1998 al 2002 del demandante como TECNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS y las CESANTÍA (sic) RECONOCIDAS al señor PEDRO BARRERA CASTRO hasta el 2001/10/25, se infiere claramente que el SEGURO SOCIAL a la fecha no le ha cancelado al actor la totalidad de sus prestaciones sociales, dejando de apreciar el Tribunal que la demandada NO JUSTIFICO (sic) CAUSA ALGUNA DEL RETARDO, PUESTO QUE NI SIQUIERA CONTESTO (sic) LA DEMANDA, al haber quedando insolutas las de los meses siguientes, o sea, del 2001/10/26 al 2002/03/30, superando en demasía el plazo de 90 días concedidos por la ley después de la terminación de la relación laboral (2002/03/30), fecha en la cual comenzaron a transcurrir los 90 días de gracia finalizando el 30 de junio de 2002, constituyéndose en mora la demandada a partir de dicho momento.

Como consecuencia de lo anterior, queda evidenciado que la demandada no desvirtuó la MALA FE al no cancelar las prestaciones del 2001/10/26 al 2002/03/30 del demandante y por tanto la demandada debe ser condenada a la indemnización moratoria contemplada en el parágrafo 2° del Art. 1° del Dec. 797 de 1949; que teniendo en cuenta lo devengado en los últimos tres (3) meses de la relación laboral, o sea entre el 01 de enero al 30 de marzo de 2002, el demandante devengo (sic) la suma de $3.725.758.00 (fl. 270), resultando un promedio mensual de $1.030.095.oo y diario de $34.336,50, suma por la cual deberá condenarse al pago de la sanción moratoria desde el 01 de julio de 2002.” (Folios 31 a 32).

VIII.- LA RÉPLICA Expresa que si el cargo se plantea por la vía indirecta, no se puede señalar, que era por falta de aplicación de las normas que se indicaron en la proposición jurídica como quebrantadas. IX.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente la demanda presenta insalvables errores de técnica que impiden su estudio de fondo. El recurso extraordinario no está instituido para corregir errores cometidos en las instancias para los cuales tiene previsto el legislador otros remedios, como en este caso en donde se aduce en ambos cargos, el haber omitido el Tribunal pronunciarse sobre algunos temas que fueron propuestos oportunamente en el recurso de apelación, para lo cual disponen las partes de la herramienta contenida en el artículo 311 del C. P. C., aplicable en lo laboral por remisión expresa del artículo 145 del C. P. del T., que permite a éstas solicitar al propio fallador que se pronuncie sobre los puntos que estimen deben ser resueltos por éste por hacer parte de los extremos de la litis, lo cual debe hacerse dentro del término perentorio de ejecutoria de la sentencia, so pena de quedar afectada esa facultad, tanto para el juez como para las partes, del fenómeno de la preclusión. Así lo dijo esta Corporación en fallo del 8 de septiembre de 1998 (radicación 10967), ratificado en múltiple ocasiones, como en la sentencia del 11 de mayo de 2010 (radicación 34070), entre otras, lo cual resulta pertinente para el presente asunto: “En primer lugar debe anotarse que es evidente el error cometido por el Tribunal al no desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, mediante escrito presentado en tiempo que obra a folio 412 del cuaderno inicial.

“En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: “ resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto.

En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.

Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115) Además, advierte la Sala, que en el alcance de la impugnación se incluyen nuevas pretensiones que no fueron pedidas en la demanda inicial, las cuales se detallan a continuación: “y no disfrutar el demandante de la prima técnica, resultando un total de ocho (8) años al 01 de enero de 2010, para un total de intereses de cesantías de $ 2.597.668.oo;” (El resaltado es de la Sala).

(Folio 21). “(…) y unos intereses a partir del 01 de enero de 2003 por no haber sido canceladas similares a la anterior del 16%, o sea anual de $44.084.00, y por los siete (7) años hasta enero 01 de 2010 de $ 308.588.00.” (El resaltado es de la Sala). (Folio 21). Al respecto, es menester señalar que, no es el recurso de casación la oportunidad para formularlas, ni siquiera para ser consideradas en sede de instancia, pues el único que dispone de facultades extra petita es el juez de primera o única instancia, porque es ante él que se fijan los extremos de la litis, se desarrolla el debate probatorio y se pueden ejercer los recursos previstos en la ley en contra de la decisión, respetándose el derecho a la doble instancia cuando éste es procedente.

Asimismo, observa la Sala que, en la proposición jurídica de la segunda acusación, se incurre en el yerro de indicar como concepto de violación de la ley el “ERROR DE HECHO por FALTA DE APLICACIÓN”, cuando el error de hecho apenas constituye la causa que genera esa trasgresión, que en la vía indirecta es la aplicación indebida, y en la directa, puede llegar a ser, además, la infracción directa o la interpretación errónea.

Adicionalmente, es pertinente acotar, que el opositor considera que no es procedente la “falta de aplicación” en la vía indirecta, empero esta Sala, considerando que esta expresión hace referencia a la “infracción indirecta”, ha aceptado, excepcionalmente, que se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” en la vía indirecta, pero solo cuando el error ostensible de hecho conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso -Sentencia 21526 del 19 de abril de 2004-, reiterada entre otros en la del 2 de febrero de 2010, radicación 36274.

Del mismo modo, en cuanto al segundo cargo, recuerda la Sala que, el ataque por la vía indirecta debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter jurídico, y en el cargo se incluyen temas de derecho, como, cuando se refiere a los siguientes puntos: “Sobre este aspecto, esta Honorable Corporación en Sent. Rad. 34441 PONENTE: Dr. Camilo Tarquino Gallego de fecha 31/03/2009, señaló: (…) “En reiteradas oportunidades sobre este punto la H.C.S.J., Sala de Casación Laboral se ha expresado de la siguiente manera: (…) En desarrollo de este precepto normativo la H.C.S.J., Cas.

Laboral, en sentencia de fecha 17 de junio de 1967, esgrimió: (…) De acuerdo con lo anterior, la ley otorga a las entidades oficiales un periodo de gracia para el pago de las acreencias laborales de los trabajadores que hayan sido despedidos o se han retirado voluntariamente, suspendiendo la exigibilidad de las obligaciones laborales a cargo del empleador hasta por 90 días (…).” (Folios 28 y 31).

La jurisprudencia reiterada de esta Sala ha resaltado la exclusión entre la vía directa e indirecta, por cuanto, mientras en la primera se tratan asuntos de puro derecho atinentes a la interpretación y aplicación o no de las normas jurídicas, en la segunda, se analizan los presupuestos fácticos del fallo. Por ello, si se encamina la acusación por la vía directa, la censura debe estar de acuerdo con la valoración que de los hechos realizó el Tribunal y, a su vez, si plantea aquélla por el sendero indirecto, debe demostrar el error notorio y manifiesto en la apreciación de los medios probatorios calificados, dejando de lado las disquisiciones netamente jurídicas.

Si se mezclan ambas vías, termina convirtiéndose la acusación en un alegato de instancia, inadecuado para la finalidad del recurso extraordinario de casación. En lo atinente a los medios probatorios denunciados como no apreciados, yerra la acusación al pregonar que el ad quem no los estimó, pues aquél se refirió a éstos cuando dijo que: “Cabe resaltar que no existe prueba documental que nos indique el salario devengado por el demandante (…)”.

(Folio 307) “al informativo se allegó ofició suscrito por el Coordinador de Nómina de la entidad demandada (fl. 218) ( )”. (Folio 307). “con las nóminas obrantes a folios 269 a 273 (…)”. (Folio 308). Por ello, de las pruebas presuntamente no estimadas, lo procedente era denunciar, no la ausencia de valoración de las mismas sino su errada apreciación, en qué consistió ésta, lo que verdaderamente acreditaba y su incidencia en el error respectivo.

Además, en lo que atañe a la demanda, al oficio de no contestación de la demanda y al recurso de apelación, conviene decir que aquellos sí fueron apreciados por el fallador de alzada, habida consideración que al historiar la actuación, hizo mención al libelo demandatorio para destacar lo pretendido por el actor y los hechos contenidos en éste; al referido oficio, cuando dijo “Sin embargo se tuvo por no contestada la demanda por cuanto se mantuvo en Secretaria para que fuera subsanada y no lo hizo.” (folio 306); y al recurso de apelación, al señalar “APELACION: Se advierte que el apoderado judicial de la demandante, interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra visible a folio 283 del expediente, (…).” (folio 306), lo que significa que el censor debió plantear su mala valoración. Son suficientes las anteriores razones, para desestimar los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000). MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2009, por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral seguido por PEDRO BARRERA CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL ATLÁNTICO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, Notifíquese, Publíquese Y Devuélvase El Expediente Al Tribunal De Origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE