43274(10-05-11) — Corte Suprema

43274(10-05-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones de jubilación legales tienen vocación de ser compartidas con la de vejez otorgada por el ISS, sin importar si el derecho se causa o se reconoce antes o después del 17 de octubre de 1985 Tesis: «Como bien lo pone de presente la réplica, el recurrente parte del supuesto que la pensión de jubilación concedida a la actora es de estirpe “extralegal” y con base en ello edificó el ataque; pero sucede que, vista la motivación de la sentencia impugnada, en ningún momento la alzada arribó a esa conclusión. Por el contrario, el Juez Colegiado infirió de la prueba documental obrante en el plenario, que la pensión reconocida por el Banco a la promotora del proceso con 20 años de servicio y 50 años de edad “fue de carácter legal”, y por ende (compartida) con la pensión de vejez conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, donde esa circunstancia para el asunto a juzgar no se presenta, lo que significa que al entrar a cubrir el ISS dicha prestación completamente o en un 100%, no hay obligación del demandado de cancelar suma alguna por concepto de pensión. Así las cosas, mientras se mantenga incólume la inferencia contenida en la sentencia de segunda instancia, consistente en que la pensión de jubilación que venía disfrutando la demandante era de naturaleza “legal”; el Tribunal no pudo cometer ningún error jurídico, habida consideración que independiente que el derecho se hubiera causado o reconocido antes o después del 17 de octubre de 1985, lo cierto es que, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de jubilación legal tienen vocación de ser compartidas con la de vejez otorgada por el ISS». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la pensión de jubilación era de origen legal y no convencional, por lo tanto es compartible con la de vejez cargo del ISS Tesis: «En segundo lugar, cabe decir, que el Tribunal formó su convencimiento de que la pensión de jubilación que recibía la demandante era de “carácter legal”, básicamente de dos (2) probanzas que identificó como de folios “346 y 347”. La primera corresponde a la comunicación del 25 de noviembre de 1986, por medio de la cual la entidad bancaria le reconoció a la accionante el derecho pensional y que aparece visible a folio 2 y se repite a folio 346; y la segunda a una certificación suscrita por el representante legal del Banco Comercial Antioqueño, expedida a solicitud de la trabajadora que corre a folio 347. De ellas sólo se denunció la de folios 2 - 346, dejando libre de ataque la de folio 347. Y en estas condiciones, la decisión recurrida que goza de presunción de legalidad y acierto, se mantiene en pie con la prueba inatacada y la inferencia que de la misma se obtuvo, resultando insuficiente cualquier crítica parcial que se lleve a cabo. [...] 1.- De la comunicación fechada “17 de enero de 2.003” dirigida por el Banco demandado a la demandante (folio 3), la certificación expedida por la Coordinación Nacional de Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales (folio 96), y la historia laboral o reporte de semanas cotizadas por pensión al ISS (folios 5 a 12), no fueron mal apreciadas, dado que ninguna de esas pruebas cataloga la pensión de jubilación de la actora como “convencional”, ni demuestran la compatibilidad con la de vejez del ISS. Contrario sensu, la primera misiva se refiere es a la compartibilidad de las pensiones, y las dos restantes al número de semanas cotizadas al ISS que sirvió para obtener la prestación por vejez. Aquí es pertinente aclarar, que la documental de “folio 7 y s.s.” que mencionó el censor en el desarrollo del ataque como dejada de valorar, hace parte del reporte de semanas cotizadas al ISS de folios 5 a 12, y por tanto sí fue apreciada y en rigor no demuestra la compatibilidad alegada. 2.- Respecto del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (folios 131 a 133), y concretamente en lo que atañe a la confesión que se hace derivar de la respuesta dada por el absolvente a la “pregunta 12” que según el recurrente “prueba que la pensión no era compartida”; la verdad es que, el Tribunal no pudo incurrir en ninguna falencia probatoria en relación con este medio de prueba, puesto que al remitirse la Sala a esa diligencia la misma consta de la formulación de sólo ocho (8) preguntas, y por tanto no existe interrogante 12, lo que conlleva a que no pueda darse la confesión en los términos planteados en el ataque. 3.- Finalmente, la censura en el desarrollo de la acusación, sin identificar la estipulación o respectiva cláusula convencional, señaló que la convención colectiva de trabajo no establece “la compartibilidad de las pensiones”, lo cual de ser cierto no tendría ninguna trascendencia, habida cuenta que conforme lo determinó el Tribunal en este asunto y no quedó desvirtuado, la pensión de jubilación de la actora fue de “carácter legal” y por consiguiente no habría lugar a acudir al texto convencional». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - La inclusión de aspectos fácticos es ajena a esta senda de violación Tesis: «De otro lado, cabe anotar, que en lo referente al acto de reconocimiento de la jubilación y el contenido de la prueba de la convención colectiva de trabajo, son aspectos fácticos ajenos a la vía escogida, que debieron haberse planteado por separado y por la senda de los hechos, cuyo estudio en consecuencia no es factible abordar a través de estos dos primeros cargos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico Tesis: «Advierte la Corte, primeramente, que lo enunciado como yerros fácticos, de “...Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a la pensión compatible que fue solicitada,” sino a “una pensión compartida”, y “No dar por establecido, estándolo, que la demandante si era beneficiaria de la pensión compatible con la que devengaba del ISS”, antes que un error de hecho es la conclusión jurídica a la cual se debe arribar de acuerdo a lo que se está demandando, una vez se compruebe que el verdadero hecho originado en la inestimación o la mala apreciación de una prueba ha sucedido o por el contrario no ha existido. Ciertamente, lo planteado como error de hecho, no es más que la aspiración del censor de que se tenga por compatible la pensión de jubilación con la de vejez del ISS; lo cual no corresponde al hecho concreto que la Colegiatura por una percepción equivocada dejó de establecer, o tuvo por acreditado sin estarlo, y que para el caso correspondería a la inferencia obtenida del haz probatorio de que tal prestación patronal era “legal” y no convencional». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos -establecer la compatibilidad o compartibilidad pensional-, el ataque debe orientarse por esta vía CONSIDERACIONES I: La censura en ambos cargos orientados por la vía directa, pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compatibilidad de las pensiones extralegales causadas o reconocidas por el empleador antes del 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; a fin de que se determine jurídicamente, que sólo después de esa fecha, cuando entró en vigor el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, era posible compartir tales pensiones extralegales. Para ello se apoyó en algunos antecedentes jurisprudenciales en ese sentido, y así sostener que el Tribunal se equivocó al darle validez a la suspensión del pago de la pensión de jubilación otorgada a la demandante. Como bien lo pone de presente la réplica, el recurrente parte del supuesto que la pensión de jubilación concedida a la actora es de estirpe “extralegal” y con base en ello edificó el ataque; pero sucede que, vista la motivación de la sentencia impugnada, en ningún momento la alzada arribó a esa conclusión. Por el contrario, el Juez Colegiado infirió de la prueba documental obrante en el plenario, que la pensión reconocida por el Banco a la promotora del proceso con 20 años de servicio y 50 años de edad “fue de carácter legal”, y por ende con la pensión de vejez conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, donde esa circunstancia para el asunto a juzgar no se presenta, lo que significa que al entrar a cubrir el ISS dicha prestación completamente o en un 100%, no hay obligación del demandado de cancelar suma alguna por concepto de pensión. Así las cosas, mientras se mantenga incólume la inferencia contenida en la sentencia de segunda instancia, consistente en que la pensión de jubilación que venía disfrutando la demandante era de naturaleza “legal”; el Tribunal no pudo cometer ningún error jurídico, habida consideración que independiente que el derecho se hubiera causado o reconocido antes o después del 17 de octubre de 1985, lo cierto es que, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de jubilación legal tienen vocación de ser compartidas con la de vejez otorgada por el ISS. De ahí que, no sea de recibo la argumentación del censor, ni puede tener en el examine aplicación lo adoctrinado por la Sala en torno al tema de la compatibilidad de las pensiones extralegales causadas con antelación a la multicitada calenda del 17 de octubre de 1985. De otro lado, cabe anotar, que en lo referente al acto de reconocimiento de la jubilación y el contenido de la prueba de la convención colectiva de trabajo, son aspectos fácticos ajenos a la vía escogida, que debieron haberse planteado por separado y por la senda de los hechos, cuyo estudio en consecuencia no es factible abordar a través de estos dos primeros cargos. En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en la trasgresión de la ley denunciada, y por consiguiente los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. En este cargo encauzado por la vía indirecta, el censor pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al colegir del material probatorio recaudado, que la pensión de jubilación de la actora era compartible y no compatible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y para tal efecto, propuso tres errores de hecho y denunció la errónea apreciación de las pruebas obrantes a folios 2, 3, 96, 5 a 12,131 a 133, al igual que en la sustentación del ataque mencionó la convención colectiva de trabajo y endilgó la falta de valoración de la documental de folio 7 y s.s. Advierte la Corte, primeramente, que lo enunciado como yerros fácticos, de “...Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a la pensión compatible que fue solicitada,” sino a “una pensión compartida”, y “No dar por establecido, estándolo, que la demandante si era beneficiaria de la pensión compatible con la que devengaba del ISS”, antes que un error de hecho es la conclusión jurídica a la cual se debe arribar de acuerdo a lo que se está demandando, una vez se compruebe que el verdadero hecho originado en la inestimación o la mala apreciación de una prueba ha sucedido o por el contrario no ha existido. Ciertamente, lo planteado como error de hecho, no es más que la aspiración del censor de que se tenga por compatible la pensión de jubilación con la de vejez del ISS; lo cual no corresponde al hecho concreto que la Colegiatura por una percepción equivocada dejó de establecer, o tuvo por acreditado sin estarlo, y que para el caso correspondería a la inferencia obtenida del haz probatorio de que tal prestación patronal era “legal” y no convencional. En segundo lugar, cabe decir, que el Tribunal formó su convencimiento de que la pensión de jubilación que recibía la demandante era de “carácter legal”, básicamente de dos (2) probanzas que identificó como de folios “346 y 347”. La primera corresponde a la comunicación del 25 de noviembre de 1986, por medio de la cual la entidad bancaria le reconoció a la accionante el derecho pensional y que aparece visible a folio 2 y se repite a folio 346; y la segunda a una certificación suscrita por el representante legal del Banco Comercial Antioqueño, expedida a solicitud de la trabajadora que corre a folio 347. De ellas sólo se denunció la de folios 2 - 346, dejando libre de ataque la de folio 347. Y en estas condiciones, la decisión recurrida que goza de presunción de legalidad y acierto, se mantiene en pie con la prueba inatacada y la inferencia que de la misma se obtuvo, resultando insuficiente cualquier crítica parcial que se lleve a cabo. Frente a los demás elementos probatorios que se acusan, ninguno de ellos desvirtúa lo expresado en los referidos documentos, como a continuación pasa a explicarse: 1.- De la comunicación fechada “17 de enero de 2.003” dirigida por el Banco demandado a la demandante (folio 3), la certificación expedida por la Coordinación Nacional de Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales (folio 96), y la historia laboral o reporte de semanas cotizadas por pensión al ISS (folios 5 a 12), no fueron mal apreciadas, dado que ninguna de esas pruebas cataloga la pensión de jubilación de la actora como “convencional”, ni demuestran la compatibilidad con la de vejez del ISS. Contrario sensu, la primera misiva se refiere es a la compartibilidad de las pensiones, y las dos restantes al número de semanas cotizadas al ISS que sirvió para obtener la prestación por vejez. Aquí es pertinente aclarar, que la documental de “folio 7 y s.s.” que mencionó el censor en el desarrollo del ataque como dejada de valorar, hace parte del reporte de semanas cotizadas al ISS de folios 5 a 12, y por tanto sí fue apreciada y en rigor no demuestra la compatibilidad alegada. 2.- Respecto del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (folios 131 a 133), y concretamente en lo que atañe a la confesión que se hace derivar de la respuesta dada por el absolvente a la “pregunta 12” que según el recurrente “prueba que la pensión no era compartida”; la verdad es que, el Tribunal no pudo incurrir en ninguna falencia probatoria en relación con este medio de prueba, puesto que al remitirse la Sala a esa diligencia la misma consta de la formulación de sólo ocho (8) preguntas, y por tanto no existe interrogante 12, lo que conlleva a que no pueda darse la confesión en los términos planteados en el ataque. 3.- Finalmente, la censura en el desarrollo de la acusación, sin identificar la estipulación o respectiva cláusula convencional, señaló que la convención colectiva de trabajo no establece “la compartibilidad de las pensiones”, lo cual de ser cierto no tendría ninguna trascendencia, habida cuenta que conforme lo determinó el Tribunal en este asunto y no quedó desvirtuado, la pensión de jubilación de la actora fue de “carácter legal” y por consiguiente no habría lugar a acudir al texto convencional. Por todo lo expresado, el Juez de apelaciones no cometió los yerros fácticos endilgados y en definitiva el cargo no puede triunfar. De las costas del recurso extraordinario, son a cargo de la recurrente demandante por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.800.000,oo M/CTE), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 43274 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43274 Acta N° 13 Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por OFELIA GÓMEZ GONZÁLEZ contra el BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A..

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A., procurando se le condenara “a continuar cancelando la pensión de jubilación convencional a partir de DICIEMBRE de 2002, fecha en que fue suspendida para compartirla con la de vejez del ISS”, junto con los intereses de mora, y a las costas. Como fundamento de las anteriores pretensiones, argumentó que, laboró para el Banco demandado antes Banco Comercial Antioqueño S.A., entre el 2 de mayo de 1957 y el 31 de diciembre de 1986; solicitó y se le concedió una pensión convencional de jubilación, conforme se desprende de la comunicación fechada 25 de noviembre de 1986; que posteriormente el Instituto de Seguros Sociales le otorgó pensión de vejez, mediante resolución 1444 de 1992; que la accionada decidió suspender el pago de la jubilación a partir del 1° de diciembre de 2002, aduciendo que estaba recibiendo una pensión del ISS; que el empleador le solicitó la devolución del retroactivo pensional causado desde el 30 de marzo de 1992, que en decir de éste ascendía a la suma de $49.190.944,oo; que estuvo afiliada a la organización sindical, y por ello era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; que la pensión de jubilación que venía disfrutando no es compartida con la de vejez del ISS, y por consiguiente debe seguir recibiendo el pago completo del citado beneficio extralegal.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos, admitió la relación laboral para con la demandante, la fecha de ingreso, la afiliación al ISS, el otorgamiento de la pensión de vejez, la suspensión del pago de la pensión de jubilación a partir del 1° de diciembre de 2002, y la solicitud a fin de que la accionante hiciera devolución del retroactivo pensional que no le pertenecía, y frente a los demás supuestos fácticos, manifestó que unos no eran tales sino conclusiones subjetivas de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos.

Y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. En su defensa esgrimió que, la actora “se vinculó al extinto Banco Comercial Antioqueño a partir del 2 de mayo de 1957, extendiéndose su contrato de trabajo hasta el 31 de diciembre de 1986, fecha en la cual terminó en virtud de la renuncia que presentó al cargo que venía desempeñando mediante comunicación de fecha septiembre 12 de 1986”, que a dicha trabajadora le fue concedida una pensión de jubilación “con posterioridad al 17 de octubre de 1985”, la cual tiene la vocación de ser compartida “con la de vejez reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales y por ende es clara la improcedencia de una doble prestación para amparar idéntico riesgo”.

En escrito separado, el Banco formuló demanda de reconvención contra la promotora del proceso (folios 102 a 107), procurando se le condenara a su favor, a pagar la suma de $49.190.944,oo por concepto de mesadas pensionales recibidas por la actora sin justificación legal o convencional, en el período comprendido entre el 30 de marzo de 1992 y el 30 de noviembre de 2002, teniendo en cuenta el carácter compartido de las pensiones de jubilación y vejez, más la indexación y las costas.

La accionante no contestó la mencionada demanda de reconvención, según la constancia que aparece a folio 109 del cuaderno del Juzgado. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., que profirió la sentencia fechada 31 de agosto de 2007, en la que absolvió a la entidad bancaria de todas las pretensiones formuladas en la demanda principal; así mismo, absolvió a la demandada en reconvención Ofelia Gómez González de las súplicas incoadas en su contra; se abstuvo del estudio de las excepciones propuestas dadas las resultas del proceso; y no condenó en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dictó sentencia el 31 de julio de 2009, por medio de la cual confirmó la decisión de primer grado pero por las razones expuestas en la alzada, y se abstuvo de condenar en costas. En relación con el recurso interpuesto por el demandado Banco Santander Colombia S.A., el ad quem estimó que, si bien tratándose de pensiones compartibles, el retroactivo pensional le pertenece al empleador, quien continuó pagando la pensión en forma completa cuando debió sólo asumir el mayor valor si lo hubiere, sin embargo, no hay lugar a ordenar la devolución de lo cancelado a la pensionada por el período reclamado, por cuanto ésta recibió esos dineros de buena fe y de otro lado la entidad bancaria “no puede reclamar el pago de sumas dinero que por su propia negligencia canceló”, resultando infundado el planteamiento de la recurrente.

Frente a la apelación de la parte demandante, el Juez Colegiado sostuvo que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, establecía una pensión de jubilación a cargo del empleador y a favor de los trabajadores con “20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 50 años de edad para la mujer o 55 para el hombre, equivalente al 75% del salario promedio del último año”; que esa prestación la asumió el Instituto de Seguros Sociales a partir del año 1967; y que “según los documentos obrantes a folios 346 y 347, esta fue la pensión que se le reconoció a la actora, de lo cual se concluye que la pensión reconocida lo fue de carácter legal ” (resalta la Sala).

A reglón seguido, transcribió el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, sobre la compartibilidad de las pensiones de jubilación, para concluir que “…. la actora una vez se le reconoció por parte del ISS la pensión de vejez, tiene derecho al reconocimiento por parte del Banco Santander sólo el mayor valor si existiere en relación con la pensión reconocida por el ISS, circunstancia que no se presenta, pues al analizar el acervo probatorio obrante en el expediente (folios 96, 100, 349 y 357), se observa que no existe un mayor valor entre la pensión reconocida por el banco y la reconocida por el ISS, razón por la cual el Banco Santander no tiene obligación alguna de cancelar a la demandante valor alguno por concepto de pensión, pues el Instituto de Seguros Sociales entró a cubrir dicha prestación, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia, pero por las razones anteriormente expuestas”.

V. RECURSO DE CASACIÓN La demandante pretende con el recurso extraordinario, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que esta Corporación CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque las decisiones de primer y segundo grado en cuanto “absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda”, para en su lugar condenarla a continuar pagando la pensión de jubilación convencional a partir de diciembre de 2002, fecha en que fue suspendida para compartirla con la pensión de vejez del ISS, junto con los intereses de mora, y por otra parte confirme lo referente a la absolución de la demanda de reconvención, proveyendo lo que corresponda por costas.

Para tal propósito formuló tres (3) cargos que merecieron réplica, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, por estar orientados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una sustentación que se complementa, y perseguir idéntico fin; para luego adentrarse la Sala en el estudio del tercero. VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “467 del Código Sustantivo de trabajo, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 que fue aprobado por el Decreto 2679 de 1985, modificado posteriormente por el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; acuerdo 0224 de 1966 en sus artículos 18, 59, 60, 61 y 62, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículo 1° de la ley 4ª DE 1976, artículo 260 C.S.T.”.

Para la sustentación del cargo, la censura comenzó por decir, que la discusión radica en que “la pensión de jubilación la compartió el Banco siendo que legalmente se trata de una pensión compatible”. Adujo que la pensión de jubilación reconocida a la demandante “se causó plenamente el 14 de marzo de 1985” aún cuando fue otorgada el 31 de diciembre de 1986, lo que significa que fue “antes de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985”, además que la convención colectiva de trabajo aplicable no establece la “compartibilidad de las pensiones”; y en estas circunstancias, “no tiene razón el Tribunal en manifestar que se trata de una pensión compartida con la que reconozca el ISS”.

Sostuvo que “En múltiples oportunidades la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha concluido que la pensión extralegal causada o reconocida por el empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que e haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, el contrato de trabajo, la convención colectiva de trabajo o el pacto colectivo o la conciliación, es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social reconozca al beneficiario de aquella jubilación”.

Agregó que, la compartibilidad que se desprende del Acuerdo 224 de 1966 artículos 60 y 61, hace referencia a las pensiones de carácter legal; y por ende con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985 “no era factible compartir las pensiones extralegales”, siendo en consecuencia compatibles con la pensión de vejez del ISS. Ello conlleva a que el Tribunal al darle validez al proceder de la demandada de suspender el pago de la pensión de jubilación de la demandante, aplicó indebidamente las normas que integran la proposición jurídica.

Trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencias del 8 de agosto de 1997 y 12 de noviembre de 2004, radicados 9444 y 22710 respectivamente, sobre la compartibilidad de pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985, así como lo preceptuado por el artículo 53 de la Carta Política, en lo que tiene que ver con la situación más favorable para el trabajador, para con ello concluir que no le asiste razón alguna al Tribunal al confirmar el fallo del a quo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el mismo conjunto normativo enunciado en el cargo anterior, para lo cual el censor repite la argumentación esbozada en el primer ataque, adecuándola al submotivo de violación ahora invocado, siendo por consiguiente innecesario volver a sintetizar la sustentación. VIII.

RÉPLICA A su turno, la réplica adujo que estos cargos orientados por la vía directa deben rechazarse, por cuanto el recurrente estructuró el ataque en una conclusión a la cual no arribó el Tribunal, consistente en que la pensión de jubilación que se compartió era de naturaleza “extralegal”, pues la sentencia impugnada “nunca consideró que la pensión reconocida a la demandante era convencional sino legal, con base en las documentales” que se aportaron al plenario de folios 346 y 347; y que es por esto, que no resulta viable la acusación en los términos planteados, en la medida que era menester que hubiera identidad entre los supuestos en que se basaron los cargos y la apreciación probatoria del Tribunal, lo cual no aconteció. IX.

SE CONSIDERA La censura en ambos cargos orientados por la vía directa, pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compatibilidad de las pensiones extralegales causadas o reconocidas por el empleador antes del 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; a fin de que se determine jurídicamente, que sólo después de esa fecha, cuando entró en vigor el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, era posible compartir tales pensiones extralegales.

Para ello se apoyó en algunos antecedentes jurisprudenciales en ese sentido, y así sostener que el Tribunal se equivocó al darle validez a la suspensión del pago de la pensión de jubilación otorgada a la demandante. Como bien lo pone de presente la réplica, el recurrente parte del supuesto que la pensión de jubilación concedida a la actora es de estirpe “extralegal” y con base en ello edificó el ataque; pero sucede que, vista la motivación de la sentencia impugnada, en ningún momento la alzada arribó a esa conclusión. Por el contrario, el Juez Colegiado infirió de la prueba documental obrante en el plenario, que la pensión reconocida por el Banco a la promotora del proceso con 20 años de servicio y 50 años de edad “fue de carácter legal ”, y por ende con la pensión de vejez conforme a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, donde esa circunstancia para el asunto a juzgar no se presenta, lo que significa que al entrar a cubrir el ISS dicha prestación completamente o en un 100%, no hay obligación del demandado de cancelar suma alguna por concepto de pensión. Así las cosas, mientras se mantenga incólume la inferencia contenida en la sentencia de segunda instancia, consistente en que la pensión de jubilación que venía disfrutando la demandante era de naturaleza “legal”; el Tribunal no pudo cometer ningún error jurídico, habida consideración que independiente que el derecho se hubiera causado o reconocido antes o después del 17 de octubre de 1985, lo cierto es que, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, las pensiones de jubilación legal tienen vocación de ser compartidas con la de vejez otorgada por el ISS.

De ahí que, no sea de recibo la argumentación del censor, ni puede tener en el examine aplicación lo adoctrinado por la Sala en torno al tema de la compatibilidad de las pensiones extralegales causadas con antelación a la multicitada calenda del 17 de octubre de 1985. De otro lado, cabe anotar, que en lo referente al acto de reconocimiento de la jubilación y el contenido de la prueba de la convención colectiva de trabajo, son aspectos fácticos ajenos a la vía escogida, que debieron haberse planteado por separado y por la senda de los hechos, cuyo estudio en consecuencia no es factible abordar a través de estos dos primeros cargos.

En este orden de ideas, el Tribunal no incurrió en la trasgresión de la ley denunciada, y por consiguiente los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO La censura atacó la sentencia de segundo grado, por la vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida, respecto de iguales disposiciones acusadas en los cargos anteriores. Señaló que la trasgresión de la ley que antecede, tuvo origen en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.- Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a la pensión compatible que fue solicitada. 2.- No dar por establecido, estándolo, que la demandante si era beneficiaria de la pensión compatible con la que devengaba del ISS. 3.- Dar por establecido sin estarlo que la demandante tenía derecho a una pensión compartida en vez de compatible”.

Indicó como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: “1-Carta donde se le concede la pensión a la demandante folio 2. 2.- Comunicación donde el Banco Santander le suspende la pensión a la demandante, folio 3. 3.- Certificación donde se manifiesta que el ISS mediante resolución No. 1444 de 1992 reconoció pensión de vejez folio 96. 4- Historia Laboral de aportes al I.S.S. en donde se determina que el Banco le cotizaba a la demandante como pensionada por jubilación a folios 5 al 12. 5.- Interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada a folios 131, 132, 133 en donde se establece que la pensión otorgada a la demandante no se estipuló en documento alguno que fuese compartida con a del I.S.S.”.

Para la demostración de la acusación, el recurrente básicamente repite el mismo planteamiento de los dos primeros cargos, haciendo énfasis en que la convención colectiva de trabajo no estableció la compartibilidad de pensiones, ni los demás medios de convicción determinan que la pensión de jubilación otorgada al demandante sea compartida y por consiguiente no compatible.

Es más, el representante legal de la accionada al contestar “la pregunta 12” del interrogatorio de parte que se le formuló a “folio 273”, admitió que “no existe documento en donde se (sic) hubiese conciliación (sic) en torno a la compartibilidad de la pensión”, y que el Tribunal no valoró la documental obrante a “folios 7 y ss del expediente en donde se prueba que la pensión no era compartida”, y luego de traer a colación algunos antecedentes jurisprudenciales de la Corte, agregó: “(…) Está plenamente probado que la pensión de la demandante se otorgó teniendo en cuenta no los requisitos de ley sino como pensión extralegal y que, adicionalmente, esta se otorgó antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 que fue aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Por tanto el Art. 5 del Acuerdo 029 tantas veces citado, prevé la compartibilidad de la pensión cuando esta es reconocida teniendo en cuenta como fecha de vigencia el 17 de Octubre de 1985 y como quiera que la pensión de la demandante fue otorgada con antelación a dicha fecha es totalmente válido que se le apliquen las normas que hacen referencia a la compatibilidad de la pensión llegando a concebir que en el caso que nos ocupa era perfectamente compatible teniendo en consideración que la demandada nunca manifestó al momento del otorgamiento de la pensión que esta pensión no era compatible con la de vejez que otorgara el l.S.S. (….) Es conveniente resaltar que si la norma convencional o el acuerdo de concesión de pensión voluntaria no determinan expresamente y de común acuerdo con el trabajador pensionado que la pensión así otorgada en la modalidad de compartida, y siendo otorgada antes del 17 de Octubre de 1985, la pensión que aquí se discute habiendo sido otorgada extralegalmente antes de la fecha en comento es totalmente compatible con la que otorgó el I.S.S., y por consiguiente el Banco debe continuar cancelando la mesada pensional de la pensión extralegal que le fue otorgada a la actora el 16 de Julio de 1985.

Los anteriores argumentos nos llevan a concluir que no le asiste razón alguna al Tribunal de instancia al confirmar la sentencia y en atención a que aplica indebidamente las normas que regulan la compartibilidad de las pensiones y que desde luego dan cabida a que las pensiones extralegales sean compatibles”. Finalmente aludió a la situación más favorable conforme al artículo 53 de la Constitución Política.

XI. RÉPLICA Por su parte, el opositor adujo que la acusación era infundada, dado que el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico, por virtud de que el ataque no logra desvirtuar la conclusión de que la pensión de jubilación que se le otorgó a la demandante era “legal” y no convencional, para lo cual se apreciaron correctamente las documentales de folios 346 y 347, que fueron los elementos probatorios en que se soporta la decisión impugnada.

XII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar, que conforme a lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En este cargo encauzado por la vía indirecta, el censor pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al colegir del material probatorio recaudado, que la pensión de jubilación de la actora era compartible y no compatible con la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, y para tal efecto, propuso tres errores de hecho y denunció la errónea apreciación de las pruebas obrantes a folios 2, 3, 96, 5 a 12,131 a 133, al igual que en la sustentación del ataque mencionó la convención colectiva de trabajo y endilgó la falta de valoración de la documental de folio 7 y s.s. Advierte la Corte, primeramente, que lo enunciado como yerros fácticos, de “ Dar por establecido, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a la pensión compatible que fue solicitada,” sino a “una pensión compartida”, y “No dar por establecido, estándolo, que la demandante si era beneficiaria de la pensión compatible con la que devengaba del ISS”, antes que un error de hecho es la conclusión jurídica a la cual se debe arribar de acuerdo a lo que se está demandando, una vez se compruebe que el verdadero hecho originado en la inestimación o la mala apreciación de una prueba ha sucedido o por el contrario no ha existido.

Ciertamente, lo planteado como error de hecho, no es más que la aspiración del censor de que se tenga por compatible la pensión de jubilación con la de vejez del ISS; lo cual no corresponde al hecho concreto que la Colegiatura por una percepción equivocada dejó de establecer, o tuvo por acreditado sin estarlo, y que para el caso correspondería a la inferencia obtenida del haz probatorio de que tal prestación patronal era “legal” y no convencional.

En segundo lugar, cabe decir, que el Tribunal formó su convencimiento de que la pensión de jubilación que recibía la demandante era de “carácter legal”, básicamente de dos (2) probanzas que identificó como de folios “ 346 y 347 ”. La primera corresponde a la comunicación del 25 de noviembre de 1986, por medio de la cual la entidad bancaria le reconoció a la accionante el derecho pensional y que aparece visible a folio 2 y se repite a folio 346; y la segunda a una certificación suscrita por el representante legal del Banco Comercial Antioqueño, expedida a solicitud de la trabajadora que corre a folio 347.

De ellas sólo se denunció la de folios 2 - 346, dejando libre de ataque la de folio 347. Y en estas condiciones, la decisión recurrida que goza de presunción de legalidad y acierto, se mantiene en pie con la prueba inatacada y la inferencia que de la misma se obtuvo, resultando insuficiente cualquier crítica parcial que se lleve a cabo. Frente a los demás elementos probatorios que se acusan, ninguno de ellos desvirtúa lo expresado en los referidos documentos, como a continuación pasa a explicarse: 1.- De la comunicación fechada “17 de enero de 2.003” dirigida por el Banco demandado a la demandante (folio 3), la certificación expedida por la Coordinación Nacional de Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales (folio 96), y la historia laboral o reporte de semanas cotizadas por pensión al ISS (folios 5 a 12), no fueron mal apreciadas, dado que ninguna de esas pruebas cataloga la pensión de jubilación de la actora como “convencional”, ni demuestran la compatibilidad con la de vejez del ISS.

Contrario sensu, la primera misiva se refiere es a la compartibilidad de las pensiones, y las dos restantes al número de semanas cotizadas al ISS que sirvió para obtener la prestación por vejez. Aquí es pertinente aclarar, que la documental de “folio 7 y s.s.” que mencionó el censor en el desarrollo del ataque como dejada de valorar, hace parte del reporte de semanas cotizadas al ISS de folios 5 a 12, y por tanto sí fue apreciada y en rigor no demuestra la compatibilidad alegada. 2.- Respecto del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada (folios 131 a 133), y concretamente en lo que atañe a la confesión que se hace derivar de la respuesta dada por el absolvente a la “pregunta 12” que según el recurrente “prueba que la pensión no era compartida”; la verdad es que, el Tribunal no pudo incurrir en ninguna falencia probatoria en relación con este medio de prueba, puesto que al remitirse la Sala a esa diligencia la misma consta de la formulación de sólo ocho (8) preguntas, y por tanto no existe interrogante 12, lo que conlleva a que no pueda darse la confesión en los términos planteados en el ataque. 3.- Finalmente, la censura en el desarrollo de la acusación, sin identificar la estipulación o respectiva cláusula convencional, señaló que la convención colectiva de trabajo no establece “la compartibilidad de las pensiones”, lo cual de ser cierto no tendría ninguna trascendencia, habida cuenta que conforme lo determinó el Tribunal en este asunto y no quedó desvirtuado, la pensión de jubilación de la actora fue de “carácter legal” y por consiguiente no habría lugar a acudir al texto convencional.

Por todo lo expresado, el Juez de apelaciones no cometió los yerros fácticos endilgados y en definitiva el cargo no puede triunfar. De las costas del recurso extraordinario, son a cargo de la recurrente demandante por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.800.000,oo M/CTE), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por OFELIA GÓMEZ GONZÁLEZ contra BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A..

Costas del recurso de casación a cargo de la demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO. PAGE 19