CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.43231 REINEL GUSTAVO HERMOSA ROJAS Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.43231 Acta No. 16 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por REINEL GUSTAVO HERMOSA ROJAS contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión de jubilación, a partir del 1º de noviembre de 2007, primas, mesadas atrasadas y demás derechos pensionales legales y convencionales, la indexación aplicada a la base o salario de la pensión de jubilación y a los valores dejados de percibir, o actualización de la base salarial de liquidación. En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que ingresó al servicio del BANCO POPULAR el 1º de septiembre de 1971, como trabajador oficial; para cuando se firmó el contrato la demandada era una entidad de economía mixta adscrita al Ministerio de Hacienda, siendo el Estado el propietario de mas del 90% de las acciones; el vínculo laboral se encuentra vigente; cumplió 20 años de servicios el 1º de septiembre de 1991; por haber nacido el 1º de septiembre de 1952, cumplió la edad de 55 años el 1º de noviembre de 2007 y ha prestado sus servicios para el Banco durante más de 37 años; el sueldo básico tenido en cuenta el 4 de julio de 2008 para liquidar parcialmente la cesantía fue de $1.389.895,oo y el promedio real devengado fue de $2.712.949,80.
El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó los hechos relativos a la relación laboral, sus extremos temporales y la condición de trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996; de los restantes, dijo no ser ciertos en la forma como se redactan; adujo que el demandante es empleado activo de la demandada, en su condición de trabajador particular desde el 21 de noviembre de 1996, en razón al cambio de naturaleza jurídica de la entidad; que es al ISS a quien el actor le debe reclamar la pensión de vejez, por cuanto a dicho Instituto se hicieron los aportes para las contingencias de invalidez, vejez y muerte; propuso las excepciones de “falta de reclamación administrativa, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, inexistencia del derecho – inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho, imposibilidad de dictar sentencia de fondo y las que de oficio se puedan declarar”.
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 18 de junio de 2009, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, en cuantía del 75% del salario devengado en el último año de servicio, la cual se hará efectiva cuando el trabajador acredite su desvinculación y hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez, y continuará cancelando el mayor valor si lo hubiere entre la mesada pensional que venía pagando y la que le asigne el ISS.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 31 de agosto de 2009, modificó la del a quo, en el sentido de señalar que el 75% del salario base de liquidación de la pensión del demandante, se deba calcular sobre los factores salariales a que alude la Ley 62 de 1985; señaló que en la instancia no se causaron costas.
Dio por establecidos los siguientes aspectos fácticos: 1) El demandante presta sus servicios para demandada desde el 1º de septiembre de 1971, es decir, desde hace más de 20 años y nació el 1º de noviembre de 1952, según se observa de su registro civil de nacimiento (Folio 7). 2) El actor fue afiliado por la demandada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (Folios 73 a 78); 3) Cuando el actor cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener el derecho a a la pensión de jubilación (noviembre 1º de 2007), el BANCO POPULAR había sido privatizado (Folio 5).
De lo anterior además es posible concluir que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Explicó que el criterio a tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija al demandante como trabajador del BANCO POPULAR, es el de la naturaleza jurídica de la entidad al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, ya que por ser beneficiario del régimen de transición, la posterior privatización del Banco no puede mutar el régimen aplicable.
Citó, en su apoyo, la sentencia de esta Sala, de fecha 13 de febrero de 2007, rad. 29941. Precisó que si bien es cierto el Gobierno Nacional dispuso la privatización del Banco demandado, lo cual se perfeccionó el 4 de diciembre de 1996, también lo es, que por ese hecho la entidad no se exoneró de sus obligaciones laborales contraídas con anterioridad a su privatización respecto de los servidores públicos, que tuvieron vigente contrato mientras tenía la calidad de entidad oficial y que “Consecuencia de lo anterior es que al demandante le es aplicable el régimen jubilatorio previsto para los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985.
Entonces, acertó el a quo al condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el demandante, ya que por la privatización de la demandada, esta no se exonera del reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores oficiales que le prestaron sus servicios cuando era entidad pública, y que son beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”.
Estimó en cuanto al argumento de que la demandada afilió al actor al ISS para el riesgo de vejez, que sobre el tema de la asunción de la pensión de los trabajadores oficiales afiliados a la citada entidad, se ha reiterado por esta Corporación, entre otras sentencias la del 18 de febrero de 2003, rad. 18697, en la que corroboró la del 5 de octubre de 2001, rad. 16339 y del 9 de octubre de 2002, rad. 18892, y concluyó que: “el hecho de que el actor hubiese cotizado para el riesgo de vejez al ISS, no implica la pérdida de su derecho a la pensión de jubilación, por cuanto, contrario a lo afirmado por la demandada, a los trabajadores oficiales no les son aplicables las mismas normas que a los particulares, en cuanto a la asunción del riesgo de vejez por el ISS, ya que en el régimen pensional de estos servidores públicos no se previó la subrogación total por parte del ISS del riesgo de vejez, como sí se hizo por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares”, razón por la cual consideró acertada la decisión del a quo, que dispuso que la demandada está a cargo de la totalidad de la pensión de jubilación, hasta tanto el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual será a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.
En cuanto al monto de la pensión, concluyó que al actor se le debe aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es el previsto por la Ley 33 de 1985, por lo que la primera mesada pensional debe ser equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta para ello los factores salariales de que trata la Ley 62 de 1985.
En lo atinente al recurso presentado por la parte actora, relacionado con que la pensión sea reconocida desde la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, dijo que: “no es procedente acceder a tal pretensión, ya que no es dable tener el estatus de trabajador activo y de pensionado al mismo tiempo, toda vez que el derecho a la pensión de jubilación busca garantizar la subsistencia del ex trabajador cuando ha prestado sus servicios durante determinado período de tiempo, y por regla general se causa cuando el asalariado ha dejado de prestar sus servicios.
Es de anotar que no es cierto que la juez de primer grado no indicó desde cuándo se debe pagar la pensión, pues en la parte resolutiva de la sentencia señaló que “Dicha pensión se hará efectiva cuando el trabajador acredite su desvinculación a la entidad ”. “Consecuencia lógica de lo anterior es que no hay lugar a la indexación deprecada por el actor, pues esta opera cuando ha transcurrido un lapso de tiempo entre la fecha de desvinculación de la entidad responsable de la pensión y la del cumplimiento de la edad requerida para acceder a dicha prestación económica, lo que no ocurre en el caso de autos por cuanto la pensión de jubilación del actor se deberá reconocer a partir del día siguiente de producirse su retiro del servicio” “En cuanto a las primas, mesadas atrasadas y demás derechos pensionales legales y convencionales que echa de menos el actor, debe decir la Sala que dada la vaguedad e imprecisión con la que se reclaman estos derechos, resulta forzoso absolver a la demanda (sic) del pago de los mismos.
Conviene anotar que no hay mesadas atrasadas por cuanto la pensión del demandante no se ha causado, sino que lo hará una vez se produzca su desvinculación de la demandada” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case los numerales primero y segundo de la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo en todas su partes y en su lugar absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones; con dicho propósito formula un cargo, sin réplica.
CARGO ÚNICO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que el Tribunal ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que durante el proceso expuso la demandada, entre otros argumentos, como sustento de su posición jurídica.
Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 29 de diciembre de 2005, según se afirma en la demanda, anotándose que continúa prestando servicio a la entidad”; agrega que “Si al señor Reynel Gustavo Hermosa Rojas no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.
Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”. Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Reynel Gustavo Hermosa Rojas, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”; añade que como no se consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe hacerse el mismo predicamento respecto de los trabajadores de la entidad que aún continúan a su servicio”.
Insiste en que es al Instituto de Seguros Sociales a quien le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez el trabajador cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos. SE CONSIDERA La censura pretende demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; además, que como fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.
Frente a esos temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el demandante durante más de 20 años de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.
No prospera el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso ordinario de REINEL GUSTAVO HERMOSA ROJAS contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2