a, Sfyfteona a‘ afteetéris CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43223 Acta No. 09 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ROSIRIS DUEÑAS MUÑOZ, mediante apoderado judicial, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 9 de septiembre de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por ella en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Wotá 5;ébecona dL Rad. No 43223 ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, es de señalar que la recurrente confronta la sentencia gravada, mediante la cual el Tribunal revocó la decisión favorable de primera instancia con la que el a quo condenó al ISS a pagar a la demandante su pensión de vejez "teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos diez años", en cuantía de $1.714.109.00, más las diferencias causadas, intereses moratorios y costas, para, en su lugar, absolverlo de todas las pretensiones de la actora.

A la peticionaria el ISS le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución 006462 de 29 de mayo de 2007, a partir del 1 de junio de ese año, en cuantía de $1.705.845, con base en un IBL de $1.895.393 y tasa de reemplazo de un 90%. Para dichos efectos le aplicó el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f1.11). 2 Weá SarbteM45 erdattalM2 Rad.

No 43223 La accionante demandó la reliquidación de su pensión para lo cual deprecó tomar en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos diez años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, por serle más favorable. Estimó tener derecho a que, mínimo, se fijara su mesada en $1.727.781 y no en la concedida en la antedicha resolución. Es decir, deprecó la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y repudió la del 36 de la misma.

Es de señalar que, desde el 1 de abril de 1994, cuando empezó a regir la Ley 100 de 1993, hasta el 23 de abril de 2006, cuando la accionante arribó a la edad exigida, transcurrieron, conforme lo estableció el Tribunal, 12 años y 22 días. El Instituto se opuso a lo pretendido; formuló las excepciones de carencia del derecho reclamado, inexistencia de causa legal, cobro de lo no debido y prescripción de la acción judicial.

Las instancias, en lo concerniente al recurso, culminaron conforme a lo atrás indicado. *tia. Wint. Wotá Y— 4,,,Ze.a. Rad. No 43223 LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem estableció que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; concluyó que de dichas preceptivas se infería que, para liquidar el IBL de las pensiones de las personas que les faltara menos de 10 años, debía tomarse en cuenta el promedio del tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; que la norma no instituía dos formas para liquidar el IBL según la más favorable al afiliado, sino que, dependiendo del caso, se usaba la que se ajustara a éste; por lo que el artículo 36 ibidem, estimó, no consagraba el principio de favorabilidad.

Adujo, para el caso de la actora, que, cuando cumplió la edad, el 23 de abril de 2006, transcurrieron 12 años y 22 días, por lo que era improcedente realizar la reliquidación del IBL tomando como base los últimos diez años debido a que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 era el que contemplaba esa posibilidad y no respecto del régimen de transición del artículo 36 de ella. 4 990tOract Rad.

No 43223 La siguiente fue su argumentación: "CONSIDERACIONES; ( ) El recurso de apelación consagrado en la Legislación procesal para impugnar determinados autos interlocutorios y las sentencias de primer grado, es el medio ordinario para hacer operante el principio de las dos instancias; y tiene por objeto llevar al conocimiento del Juez Superior la resolución de uno inferior, a fin de que se revisen y se corrijan los yerros que hubiesen podido cometer.

Sea lo primero advertir que la Sala se ocupará privativamente de los puntos expuestos en la censura, toda vez que no tiene porque entrar a dilucidar inconformidades las cuales no han sido puestas a su consideración, pues ese es el alcance que el apelante persigue con el recurso según el genuino entendimiento del Artículo 57 de la Ley 2a de 1984 al exigir la sustentación de la alzada.

Los argumentos planteados por el recurrente accionado se resumen de la siguiente manera: Las leyes aplicables al trabajo y a la seguridad social, por ser de derecho publico, son de aplicación general e inmediata, las cuales no podrán, so pretexto de invocar una condición mas beneficiosa ser modificadas. En el presente caso se pretende aplicar el Art. 36 de la Ley 100/90; para modificar un acto administrativo de carácter particular y concreto que reconoció una prestación económica en vigencia de una norma aplicable como lo es el Art. 12 del decreto 785/90, lo cual no es procedente por disposición expresa de la Ley, en consecuencia no resulta aplicable el principio de favorabilidad a que se ha hecho referencia en éste proceso.

En los anexos del traslado, no fue presentada una reclamación para el pago de reajustes de mesadas pensionales, las cuales fueron dejadas de cobrar por un término de tres años configurándose la prescripción extintiva. Finalmente rotula, que existe una presunción de legalidad de los actos administrativos si se tiene en cuenta que el demandante fue notificado en debida forma de la resolución mediante el cual se le reconoció la pensión, en la que se manifiesta el IBL que se tuvo en cuenta, contra el cual procedieron los recursos de ley que no fueron interpuestos dentro del termino, quedando debidamente ejecutoriado el acto administrativo.

Por lo anterior solicita que sea revocada la sentencia de primera instancia mediante el cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería decide condenar al /SS a pagar reajuste de pensión al señor William paz Rengifo (sic). 5 Wta Rad. No 43223 Así las cosas, para esta Sala el problema jurídico en el presente asunto se circunscribe al siguiente interrogante: ¿Tiene derecho la demandante a la reliquidación de la pensión con fundamento en los salarios percibidos en los últimos 10 años de cotización, como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993?.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, serán los criterios de razonabilidad y proporcionalidad los que guiaran a la Sala. Así las cosas, entra la Sala a dar solución al planteamiento el cual como ya se dijo, radica en establecer si tiene o no derecho a reliquidación de pensión teniendo en cuenta el tiempo cotizado durante los últimos diez (10) años.

Lo primero a establecerse será bajo qué régimen pensional se encontraba la actora antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por medio del cual fue beneficiaria del régimen de transición consignado en el Art. 36 de la ley en comento. "Articulo. 36.- Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (Negrillas fuera del texto original)" Para el año de 1994, la señora Rosiris Dueñas Muñoz contaba con más de 43 años de edad, por lo tanto al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el 1° de abril de 1994, y dando aplicación al Art. 36 de la misma, el régimen pensional aplicable para el caso sería el consagrado en el acuerdo 049 de 1990. 6- Una vez establecido el régimen dentro del cual se haya (sic) la accionante, se procede entonces a determinar si le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión con fundamento a lo pretendido en la presente demanda, es decir tomando como base el tiempo cotizado durante los últimos 10 años.

Vemos que en la Resolución N. 006462 de 2007, mediante el cual el ISS le reconoció a la actora su pensión de jubilación lo hace con fundamento en el régimen de transición, en armonía con lo dispuesto en el Art. 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Dcto 758 de ese mismo año. 6 *Jata. 4 Wing,L rae' 9;4— jaleara Rad. No 43223 7- Ahora bien,como ya dijimos el apoderado de la actora pretende que se le reliquide la pensión con fundamento en los últimos 10 años, que consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que para liquidar el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones, se debe tomar los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuere inferior, régimen que solo es aplicable a las personas que cumplan con todos y cada uno de los requisitos para adquirir el derecho pensiona! en vigencia de la Ley 100, y como ya dijimos, la actora es beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual no le es aplicable la norma antes mencionada, por lo que mal haríamos al acceder a la reliquidación tomando como base los 10 años deprecados por la accionante mediante apoderado judicial.

(Destaca la Corte). El régimen de transición que le es aplicable a la demandante, señala la forma en que se determina el IBL, es así como el inciso 3° del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, señala: "ARTÍCULO 36 Régimen de Transición: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos." De las anteriores disposiciones de la norma invocada se infiere, que para liquidar el IBL de las pensiones, de las personas que les faltare menos de 10 años, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Indica ello que no es que la norma instituya dos formas posibles para liquidar el IBL según la que sea mas favorable para el afiliado, sino que plantea que dependiendo al caso en concreto se utiliza la disposición normativa, que se ajuste a éste, por ejemplo, si al afiliado le faltan menos de diez años para adquirir su derecho, se toma como base este criterio, pero si el período que le faltare fuere superior a los diez años se debe tomar como base el cotizado durante todo el tiempo.

(Destaca la Corte). Así que, no es que la norma en cita (Art.36 de la ley 100 de 1993) traiga introducido el principio de favorabilidad, para darle la posibilidad al afiliado de escoger la disposición legal que mas le sea beneficiosa sino, que contiene la forma de liquidar el IBL dependiendo el tiempo en el que se enmarque cada caso en particular.

En el caso en concreto, desde la fecha de entrada en vigencia la ley 100/93 (1° de abril de 1994) a la fecha de cumplimiento de la edad afrias Wimh, Wcvá Rad. No 43223 exigida por la ley por parte de la accionan te, es decir el 23 de abril de 2006, transcurrieron 12 años 22 días; por lo que resulta improcedente realizar la reliquidación del IBL tomando como base lo pretendido por el recurrente (los últimos diez años), debido a que es el Art. 21 de ésta disposición la que contempla esta posibilidad, y al no ser la accionante cobijada por éste régimen, no podría dársele aplicabilidad a lo en ello reglamentado.

Como quiera que el régimen que cobija a la actora es el régimen de transición, se debe tener como base lo regulado en ésta ley que indica que si es superior a diez años como en el caso en estudio se debe tener como base lo cotizado en todo el tiempo laborado. Por lo tanto la reliquidación solicitada debió ser con base en ello, y no a los diez años alegados por el recurrente. 8.

Con fundamento en lo anterior se hace necesario mencionar que el a- guo en su sentencia incurrió en error cuando asevera "que el Art. 21 es aplicable a todas las personas que no encajen en el Art. 36.3 de la Ley 100/93, por tener más de diez años para adquirir el derecho a pensionarse desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley facilitando dos modalidades para liquidar el Ingreso Base de Liquidación de las cuales la señora Dueñas escogió la primera consistente en lo cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión." Y por consiguiente aplica indistintamente la norma contenida en el artículo 21 de la Ley 100, que solo se debe emplear a quienes cumplan los requisitos de la pensión bajo el imperio de la misma; cuando se encuentra plenamente probado que el régimen a aplicar es el de transición (acuerdo 049/90) y no la ley 100'de 1993 y que la actora contaba con mas de diez años entre la entrada en vigencia dicha ley y la fecha en que adquirió el status pensional, por lo que se debe acoger al criterio que indica que si es superior a diez años debe ser tomado todo el tiempo cotizado y no el que ella por convicción propia considere que le es más favorable.

Así hay suficiente mérito para decir que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, por lo que necesariamente la Sala tendrá que revocar la de primera instancia y absolver al accionado de las pretensiones de la misma." (Negrillas de la Corte). EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende "la 8 c991temez adjaileágio Rad.

No 43223 CASACIÓN TOTAL del fallo impugnado, en cuanto, al desatar la alzada, revocó la condena impuesta por el a quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado. Se provea sobre costas." Con tal propósito presentó dos cargos, los que merecieron réplica, que se estudiarán por separado, pero, dado el nexo consecuencia! del primero respecto del segundo, al resolverse, se hará pronunciamiento inicial respecto del último.

CARGO SEGUNDO "Denuncio en la decisión gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida (infracción de medio) del artículo 57 de la Ley 2a de 1984, 66 y 66 A del C. de P. L. en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L., lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36, 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994 Artículos 48 y 53 de la C. N. ERRORES EVIDENTES DE HECHO 1-.

NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE LA APODERADA DE LA DEMANDADA, NO MOSTRÓ REPARO FRENTE A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, RESPECTO A LA LIQUIDACIÓN POR EL PROMEDIO DE LOS ÚLTIMOS DIEZ AÑOS. 2.-NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE LA SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA CIRCUNSCRIBIÓ LOS TEMAS A LA NO OPERANCIA DE LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA, NO APLICACIÓN DEL ARTICULO 21 DEL ACUERDO 049 DE 1990 Y PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMIISTARTIVO (sic) POR MEDIO DEL CUAL SE OTORGO (sic) LA PENSIÓN. PRUEBA CALIFICADA PARA EL CARGO 9 59.

Rad. No 43223 -ESCRITO DE FOLIOS 60 a 62 ERRÓNEAMENTE APRECIADO, DESARROLLO DEL CARGO El artículo 29 de la Constitución Política dispone "El debido proceso se aplicará a todo clase de actuaciones judiciales y administrativas " Y el artículo 31 de la misma codificación expresa: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

"El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado apelante único". Es principio ecuménico del debido proceso, que éste se entiende circunscrito a un debate judicial, con la plenitud de las garantías que se han instituido en favor de las partes, de allí que pueda decirse, sin temor alguno, que esa garantía procesal, hunde sus raíces en el derecho al DEBIDO PROCESO, conquista, éste último, de la humanidad a lo largo de su devenir histórico.

El canon 66 del C. de P. L. (sic) reza: "Apelación de las sentencias de primera instancia. Serán también apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto suspensivo, de palabra en el acto de la notificación, o por escrito, dentro de los tres días siguientes; interpuesto en la audiencia, el juez lo concederá o denegará inmediatamente; sí por escrito, resolverá dentro de los dos días siguientes".

Y el artículo 66A, que fuera adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, de la misma codificación dice: "Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación". Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de Apelación (sic) en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.

El juzgador de primera instancia encontró que aunque la demandante había sido pensionada por el régimen de transición, era dable aplicarle el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y de esa manera obtener el IBL con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó la asegurada durante los últimos 10 (diez) años. La lectura del escrito con que la apoderada de la Institución demandada sustentó el recurso de apelación, permite colegir que allí la impugnante 10 Wipa, 5°0. aÍJJ": Rad.

No 43223 solo cuestionó el tema de la condición más beneficiosa, aplicación del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 758 de 1990) y la presunción de legalidad del acto administrativo por medio del cual se resolvió la prestación a la demandante, pero no el consagrado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993 que es el que en verdad aplica el juzgado cuando desata la litis, y que tiene dos hipótesis para calcularlo (los últimos diez años o todo el tiempo).

En verdad, se itera, la apelante solo se limitó a decir que no operaba la condición más beneficiosa, que el I. B. I. de las pensiones de Ley 100 de 1993 es el consignado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), a expresar que no se puede cuestionar ahora la legalidad del acto administrativo por medio del cual se otorgó la pensión y la no aplicabilidad del principio de favorabilidad, pero no a rebatir de manera seria los fundamentos de la sentencia de primera instancia. Obsérvese que el Juzgado en la sentencia de primera instancia había dicho que condenaba al pago del reajuste prestacional con base en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, y por ello los argumentos debieron estar orientados a derribar esas conclusiones, lo que se echa de menos en el sub lite.

Esa errada apreciación del Tribunal, respecto al memorial de apelación, condujo a que se REVOCARA la sentencia de primera instancia, desbordando así el Tribunal la competencia en la instancia, y por ello incurriendo en el dislate enrostrado. Es que la segunda instancia es una garantía de DEBIDO PROCESO para la parte que recurre, obviamente, siempre que cuestione de manera seria y sólida los argumentos que el juzgador de la primera instancia tuvo par fulminar la condena que se rebate en el recurso.

Esa Sala de la Corte, sobre la sustentación del recurso de apelación, ha expresado: "En materia laboral rige para efectos del recurso de apelación la obligación para quien lo interpone de sustentar la impugnación por disposición expresa del artículo 57 de la Ley 2a de 1984, en cuanto que, obliga a sustentar el recurso de apelación en todos los aspectos respecto de los cuales se pretende sea revocada, modificada o adicionada la providencia impugnada, sin que esté permitido que el juez enmiende la decisión en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que la reforma fuere imprescindible para hacer modificaciones en puntos estrechamente relacionados con ella.

Esto es así, por cuanto el juez no se encuentra sometido a los argumentos que aduce el recurrente, sino que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera, examinando naturalmente todos aquellos puntos inherentes al tema controvertido". (Casación de enero 15 de 2001, radicación No. 15.001). En sentencia del 20 de noviembre de 2007, radicación No. 30030, sobre la congruencia que debe existir entre el escrito de apelación y la sentencia de segundo grado, la Corte dijo: 11 t4 4,/,64¿r�.

Rad. No 43223 "En tomo al tema del principio de consonancia indicado, esta Sala de la Corte ha sentado su criterio mayoritario en diversos pronunciamientos- entre los cuales están el de 15 de mayo de 2007, radicación 27299, en el que se ratificó el de 23 de mayo de 2006, radicado 26225, cuyo texto es: "Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos".

"La Sala ha asentado la tesis según la cual: "Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: "Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación".

"Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe". Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225".

"La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.

Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior". "La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada".

"De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia". 12 Mfrana Wip„As Wev,4 9;Itemeseljit-tvis Rad.

No 43223 "Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2a de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas".

"En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia".

"Por lo dicho, el cargo prospera "(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Colofón de lo dicho es mi solicitud de que SE CASE la sentencia gravada y esa Sala, obrando como Tribunal de Instancia, confirme la del A quo." RÉPLICA Explicó porqué consideraba que no hubo errónea estimación del memorial de alzada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto de este cargo, que tiende a aniquilar el recurso por vía de cuestionar lo alegado en apelación, con el consecuente 13 Wor4 9:294.n. 4/„..4as Rad.

No 43223 desborde por parte del ad quem, es de señalar que no cabe razón a la censura en lo tocante a los errores de hecho atribuidos al ad quem, puesto que, al revisarse el contenido de la alzada, y contrastarla con el de la decisión que confrontaba, resulta claro para la Sala que aludía tanto al artículo 21 como al 36 de la Ley 100 de 1993, fundamentos de la sentencia confutada, y recogía lo alegado en la demanda inicial (pretensión primera —fl. 3-) que invocaba como más favorable para la actora lo consagrado en el primero de ellos para efectos de liquidar la pensión con el tiempo cotizado durante los diez últimos años.

Y el Tribunal, a su turno, delineó, entonces, correcta y acertadamente la materia a dilucidar: "¿Tiene derecho la demandante a la reliquidación de la pensión con fundamento en los salarios percibidos en los últimos diez años de cotización, como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993?", por lo que no incurrió en ninguno de los dislates enrostrados.

De otro lado, más bien es la parte demandante quien no resulta legitimada en sede de casación para plantear circunstancias y cuestionamientos relativas a la alzada, cuando, al tramitarse 14 4 Ws4 c9C9leema elfeediaia Rad. No 43223 ésta, desde el mismo auto que la concedió, ningún reparo se formuló al respecto, ni mediante recurso alguno o alegación. Carece, pues, de prosperidad, la segunda acusación. PRIMER CARGO Planteado de la siguiente manera: "Denuncio en la sentencia gravada interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13 ibídem, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional.

DESARROLLO DEL CARGO El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 reza así: "Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión" Entonces, contrario a lo concluido por el Tribunal, debe decirse, de un lado que aunque la actora se encuentre inmersa en el régimen de transición puede pedir que se le aplique otra norma y de otro lado, aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada Ley de seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 Ley 100 de 1993) alude a " las 15 Ztá 99,44~ el/04~ Rad.

No 43223 pensiones previstas en esta Ley "y dentro de las pensiones de que trata esta ley están incluidas las del régimen de transición y donde la ley no distingue el intérprete no puede hacerlo a pretexto de consular su espíritu. Así las cosas, si las otorgadas por gracia del régimen de transición son pensiones incluidas dentro de la Ley 100 de 1993, el IBL de estas pensiones se puede obtener con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la citada ley 100 de 1993, aplicándole el promedio de los últimos diez años.

Solicito, en consecuencia, CASAR el fallo gravado y en Instancia, CONFIRMAR el del A quo LA RÉPLICA Alega que no hubo desarrollo del censor respecto de la errónea interpretación endilgada CONSIDERACIONES DE LA CORTE El segundo cargo sí ostenta vocación de prosperidad. En efecto, para acreditar el yerro interpretativo del ad quem, baste citar lo dicho por la Sala en la sentencia proferida el 1° de marzo de 2011, rad. 40552: 16 Wt.4 5;4terna:é feeztáér¿z Rad.

No 43223 En segundo lugar, conviene poner de presente, que en la esfera casacional no se discute que el demandante como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la pensión de vejez, consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber arribado a la edad de 60 años y tener más de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, así como tampoco se controvierte la fecha de causación de la prestación que lo fue el 25 de mayo de 2004, ni la procedencia de los intereses de mora y la manera en que se dispuso su pago.

Entonces, de lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del de la pensión de vejez, respecto de las personas que se benefician del régimen de transición. En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. 17 oto idareedilaVad Rad. No 43223 En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el "promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión", o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, descendiendo a la situación pensional del demandante, para cuantificar el ingreso base de liquidación de conformidad con el articulo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, que equivale a 3.600 días " Por manera que, al considerar el ad quem que: "Ahora bien, como ya dijimos el apoderado de la actora pretende que se le reliquide la pensión con fundamento en los últimos 10 años, que consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 18 Á/adiar:a Rad.

No 43223 1993, que para liquidar el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones, se debe tomar los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuere inferior, régimen que solo es aplicable a las personas que cumplan con todos y cada uno de los requisitos para adquirir el derecho pensiona! en vigencia de la Ley 100, y como ya dijimos, la actora es beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual no le es aplicable la norma antes mencionada, por lo que mal haríamos al acceder a la reliquidación tomando como base los 10 años deprecados por la accionante mediante apoderado judicial.'; incurrió en la transgresión enrostrada, por lo cual el cargo prospera.

Como, en instancia, resultan suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, se confirmará, entonces la sentencia del a quo, revocada por el Tribunal, dado que en la apelación solo se controvirtió lo relativo a la aplicabilidad normativa respectiva, mas no lo referente al procedimiento liquidatorio, suma específica e intereses moratorios.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de las instancias estarán a cargo de la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia 19 W.4.4 5°5,j-4. Rad. No 43223 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 9 de septiembre de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por ROSIRIS DUEÑAS MUÑOZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia CONFIRMA la emitida por el señor Juez Primero Laboral del Circuito de Montería el 5 de junio de 2009. Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 20 NYSELSY DEL PILAR CUELLO CALDER CARLOS ERNESTO MOLINA LVE (Wetsda. Witne.L otó, c9anema dato&wa Rad. No 43223 1\): RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LU RIEL M ANDA BUELVAS 21 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21