CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 43188 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 43188 Acta N°30 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia de 16 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario laboral promovido contra la entidad recurrente y el MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA – CAUCA, por REINALDO SHEK CASTILLO.

I.

ANTECEDENTES 1.- REINALDO SHEK CASTILLO solicitó se condenara al Instituto de Seguros Sociales, -o en su defecto en forma compartida con el Municipio de Puerto Tejada-, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez más los intereses moratorios. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que nació el 21 de mayo de 1938 habiendo cumplido la edad requerida para pensionarse en el año de 1998.

Cotizó al Instituto de Seguros Sociales, y desde el 16 de marzo de 1988 lo hizo como empleado del Municipio de Puerto Tejada que le ha efectuado los descuentos respectivos. El 26 de octubre de 2006 solicitó la prestación de vejez al Instituto que la negó mediante Resolución 003310 de 27 de noviembre de ese año con el argumento de que había sufragado 726 aportes en toda la vida de los cuales 323 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que no satisfacía las exigencias del régimen aplicable. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros; adujo en su defensa que el actor no contaba con el número mínimo de semanas que requería la ley para consolidar la prestación solicitada y que frente a las semanas no sufragadas la responsabilidad está radicada en cabeza del empleador.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, ausencia del deber de asumir culpas del empleador que ha incurrido en mora, cobro de lo no debido, no procedencia de los intereses por cuenta de un derecho en discusión y prescripción. El Municipio de Puerto Tejada también respondió el libelo; admitió unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia. Rechazó las pretensiones y esgrimió en su defensa el pago total de la obligación, pues la entidad ha cancelado cumplidamente los aportes al Instituto por el riesgo de pensiones. 3.- Mediante sentencia de 17 de abril de 2009, el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada condenó al Instituto al pago de la pensión de vejez a partir del 21 de mayo de 1998 en cuantía inicial de $335.000,oo, a las mesadas adicionales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Autorizó al Instituto a descontar la indemnización por vejez si fuere el caso, y absolvió al Municipio de Puerto Tejada de todas las pretensiones. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el Instituto, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad.

El Juzgador Ad quem en la sentencia gravada dio por demostrado que el demandante nació el 21 de mayo de 1938; que cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 1998; y que desde el 27 de diciembre de 1972 se encontraba afiliado al régimen de pensiones del Instituto, habiendo efectuado cotizaciones por los riesgos de invalidez, vejez y muerte en forma interrumpida.

“Así mismo, que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, el 1° de abril de 1994, el demandante contaba con más de 40 años de edad, por lo que cumplía con los requisitos establecidos en el art. 36 de la mentada ley, para hacerse acreedor del régimen de transición allí establecido”. Agregó que el régimen que le amparaba la transición era el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año y luego de revisar el reporte de semanas cotizadas y la autoliquidación de aportes de folios 61, 62, 75 a 77 señaló: “De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que el demandante empezó a cotizar al régimen pensional del Instituto de Seguros Sociales – ISS, a partir del 27 de diciembre de 1972, teniendo como empleador para ese entonces a la Empresa Coomotoristas del Cauca y según la autoliquidación de aportes visible a folio 77, hasta el mes de Mayo de 2006, cotizó teniendo como empleador al Municipio de Puerto Tejada – Cauca; igualmente, en la referida autoliquidación de aportes, se encontró respecto de (sic) año 1995 que solamente le aparecen al demandante convalidados nueve (9) de los (12) meses que tiene el año, correspondientes a los meses de enero, febrero, abril, mayo, junio, agosto, octubre, noviembre y diciembre y sin que se justifique el por qué los meses de marzo, julio y septiembre, no aparecen reportados, ya hubiere sido por retiro del trabajador, vacaciones o en su defecto alguna incapacidad, irregularidad que debe ser objeto de pronunciamiento por parte de esta instancia, en tanto que de la misma autoliquidación de aportes a que se ha hecho referencia y de la constancia laboral visible a folio 13/vto, se puede verificar que para los mentados meses, el señor REINALDO SHEK CASTILLO, se encontraba laborando para el Municipio de Puerto Tejada – Cauca y por lo tanto, los aportes de dichas mensualidades deberían aparecer reportados”.

Más adelante se refirió al artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, y al cambio de jurisprudencia de esta Sala de la Corte sobre los efectos de la mora patronal en el pago de aportes a la seguridad social, verificado en el fallo de 22 de julio de 2008 sentencia rad. N° 34270, y señaló: “Encuentra la Sala que al no haberse demostrado dentro del proceso, que el ISS adelantó ante el Municipio de Puerto Tejada – Cauca, las acciones tendientes al cobro de las cotizaciones a pensiones de los meses de marzo, julio, y septiembre del año 1995, éstos deberán tenerse en cuenta para el cómputo de la densidad de semanas que se exige para el reconocimiento del derecho pensional, en aras de no obligar al trabajador a soportar los efectos negativos del incumplimiento de las entidades encargadas de la Seguridad Social y del empleador en la consolidación de sus prestaciones sociales, por lo que debe pasarse a reconocer el derecho reclamado a favor del trabajador afiliado y a cargo del ISS. … advirtiendo en todo caso, que la entidad obligada a pagar la pensión, si a bien lo tiene, podrá repetir contra el Municipio empleador, por los periodos que fueron dejados de cotizar a través de las respectivas acciones”.

Finalmente efectuó la contabilización de los aportes y concluyó que “al efectuarse la sumatoria de los periodos cotizados por el demandante dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años) establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, se tiene que éste alcanzó a cotizar el total de 500 semanas requerido, por lo que no queda duda que es acreedor a la pensión por vejez reconocida en la sentencia de primera instancia, por cuanto estarían cumplidos así los requisitos de edad y densidad de semanas cotizadas que se exigen para tal fin”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque el fallo del Juzgado y en su lugar, deniegue las súplicas de la demanda.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO UNICO.- La sentencia viola directamente “por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 13, 24 y 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9° de la ley 797 de 2003; el artículo 5 del Decreto 2633 de 1994, el literal h) del artículo 14 del decreto 656 de 1994 y el artículo 13 del decreto 1161 de 1994, en relación con la ley de seguridad social; por interpretación errónea el artículo 15 de la ley 100 de 1993; por infracción directa de los artículos 17, 22 y 32 de la ley 100; 39 y 53 del decreto 1406 de 1994, en relación con la ley de seguridad social, 12 del decreto 2665 de 1988, en relación con la ley 1650 de 197 (sic) ”.

En la sustentación señaló el censor que el Tribunal aplicó de manera indebida los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, al crear una regla general y absoluta según la cual, cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada, sin parar mientes en que el sistema de seguridad social que rige en Colombia es de carácter contributivo, es decir, se nutre y depende de las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador.

Más adelante el impugnante hace referencia al artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y señala que “Tal como fue concebido el sistema, el empleador es el directo responsable no solo de la cotización al mismo como aportante, sino también de la cotización, por estar a su cargo el descuento mensual que debe hacer para tales efectos del salario del trabajador”.

Añade que la concesión de la pensión de vejez está supeditada al cumplimiento de un periodo de cotización mínimo, y sólo cuando tal periodo haya sido satisfecho, el sistema de seguridad social asume la protección del beneficiario. Asevera luego que el Ad quem no observó lo contemplado en los artículos 17, 22 y 32 de la Ley 100 de 1993, en relación con las cotizaciones obligatorias que debe hacer el empleador para subrogarse de cualquier siniestro que llegue a ocurrir, pues si el sistema de seguridad social creado por la referida ley, está fundamentado en el aseguramiento y con obligaciones recíprocas, la consecuencia del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, no puede trasladar el riesgo a la entidad administradora del sistema, sino que debe ser aquel quien asuma directamente la prestación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es cierto como lo afirma el recurrente que el Tribunal estableció en el fallo gravado “una regla general y absoluta según la cual, cuando el patrono cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, el Instituto está obligado a responder por la prestación reclamada”. El sentenciador en realidad sostuvo siguiendo los lineamientos trazados por esta Corporación, que en los eventos de mora patronal, antes de trasladar la responsabilidad en relación con el reconocimiento de las prestaciones de la seguridad social al empleador, debe verificarse si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

La lógica de este razonamiento tiene respaldo jurídico en el artículo 48 superior, donde se concibe la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y que puede proveerse por las entidades públicas o privadas que tienen tal finalidad de conformidad con la ley. Es decir, en cabeza de dichas entidades está en principio la gestión de la seguridad social, y no como lo afirma el censor que “La responsabilidad de protección recae en el empleador y no en la entidad de seguridad social”.

Es por esa razón que la Sala en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Estos son los términos de la nueva jurisprudencia, sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su ‘dirección, coordinación y control’, y autoriza su prestación a través de ‘entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley’.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

Ahora bien el sentenciador Ad quem, encontró que en el sub lite, el Instituto demandado no demostró haber adelantado los trámites de cobro previstos en la ley como era su deber, y esa inferencia que es de orden fáctico, se entiende admitida por el recurrente dada la orientación jurídica del cargo. Queda claro entonces, que en principio, la garantía del pago de las prestaciones periódicas que establece el sistema de seguridad social integral en pensiones no recae sobre los empleadores, sino sobre las entidades privadas o públicas en los términos que señale la ley, como perentoriamente lo establece el inciso cuarto del artículo 48 superior.

Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

Se debe advertir además, que si bien el modelo de seguridad social que se acogió en la Constitución Política de 1991, fue el de aseguramiento, ello no puede llevar a concluir que las reglas de los seguros comerciales se aplican en la solución de los conflictos de seguridad social derivados del no cumplimiento de las obligaciones patronales de aportar al sistema, pues es patente que el trabajador en estos eventos se encuentra en un grado de inferioridad tal que se le dificulta sobremanera el ejercicio cabal de las acciones destinadas a efectivizar los aportes, ya que la responsabilidad de sus aportes está a cargo del empleador, que resulta ser un tercero delegado por ministerio de la ley para realizar tal gestión en nombre del trabajador, amén de realizar los suyos concomitantemente.

Por las razones anteriores, no prospera el cargo. Por último, referente a la solicitud donde se sugiere el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de quien dice ser la compañera permanente del demandante ante el hecho del fallecimiento de éste en el curso del proceso, es de anotar que es un aspecto que corresponde definir en primer término a la Administradora de pensiones donde se encontraba afiliado el actor (q.e.p.d.), esto por cuanto no puede la Corte suplir la actividad administrativa que compete a tal entidad; pero además, y fundamentalmente, porque se trata de una pretensión y unos hechos que no fueron controvertidos en el proceso.

No puede pasarse por alto que tal garantía de la seguridad social, pende del cumplimiento de unas exigencias previstas en la ley erigidas sobre unos hechos diferentes en muchos aspectos a los que se discuten en esta controversia. Sin costas en el recurso extraordinario por no haber sido causadas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 16 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso promovido por REINALDO SHEK CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA – CAUCA.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 14