República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación n° 43187 Acta No.33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- CONCESIÓN DE SALINAS contra la sentencia dictada el 28 de agosto de 2009 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso ordinario que le promovió GUILLERMO EPIAYÚ.

ANTECEDENTES Guillermo Epiayú demandó al recurrente para que fuera condenado a reliquidarle el valor inicial de la pensión de jubilación con la actualización del salario promedio devengado al momento de la terminación del contrato; en consecuencia, reclamó el pago de las diferencias,“ los reajustes de ley y las correspondientes mesadas adicionales causados en los respectivos años afectados ”; los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1° de enero de 2000, y las costas.

Afirmó que prestó servicios al Instituto de Fomento Industrial – IFI- Concesión de Salinas del 11 de marzo de 1966 al 30 de diciembre de 1992 cuando se le aceptó la renuncia voluntaria; que nació el 31 de diciembre de 1947; le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los numeral “ 3°, 4° y 5° del artículo1° y del inciso 1° del artículo 3° del Decreto Reglamentario 1160 de junio 3 de 1.994, e hizo lo propio con el inciso 2° del citado artículo 3° del mismo decreto ” por el Consejo de Estado, en sentencias del 10 de abril de 1997 y 10 de febrero de 2000.

Señaló que mediante Resolución 1974 del 16 de octubre de 2003, el IFI le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $308.000.oo equivalente al salario mínimo mensual vigente de la época, a partir del 31 de diciembre de 2002, sin que le actualizara el salario base de liquidación desde que cesó actividades, el 30 de diciembre de 1992 (fls. 1 s 10).

El Instituto de Fomento Industrial – IFI- Concesión de Salinas replicó la demanda, se opuso a las pretensiones; aseveró que “ el demandante cumplió con la edad establecida para ser beneficiario de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual mi representada procedió al reconocimiento de dicha pensión de jubilación de conformidad con las condiciones establecidas por la precipitada norma ”.

Adujo que el actor prestó servicios del 11 de marzo de 1966 al 20 de noviembre de 1979, y del 7 de enero de 1975 al 30 de octubre de 1992 “ fecha en la que de común acuerdo se terminó el contrato suscrito por las partes, lo anterior se ratificó mediante conciliación de fecha 6 de enero de 1993 elevada ante el funcionario competente ”; sostuvo que no se ha presentado el menoscabo económico aludido en la demanda “ en tanto que la cuantía de la pensión de jubilación reconocida en la resolución No 1974 de fecha 16 de octubre de 2003 se liquidó en aplicación a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 en concordancia con la ley 33 de 1985, el salario promedio durante el último año de servicios era de $262.855.35 mensuales, su pensión equivale al 75% de dicha base de liquidación es decir $197.141.51 ”.

Formuló como excepción previa la de indebida representación del demandado, y como de mérito las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y buena fe (fls. 59 a 66). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por sentencia del 23 de julio de 2008 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha condenó al Instituto de Fomento Industrial – IFI- Concesión de Salinas “ a reconocer y pagar la pensión legal de jubilación del señor GUILLERMO EPIAYÚ, en la suma de (…) ($2.118.380.13) a partir del 23 de julio de 2008 ”; a pagar $124´069.740.82 a título de diferencias pensionales causadas del 14 de junio de 2003 al 23 de julio de 2008; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1994 “ a la Tasa Máxima vigente en el momento en que efectúe el pago, a partir del 14 de junio de 2003 ”; absolvió de las restantes pretensiones; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y no probados los restantes medios exceptivos propuestos e impuso las costas a cargo del IFI (fls. 127 a 139).

DECISIÓN DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y terminó con sentencia del 28 de agosto de 2009, proferida por la Sala - Civil - Familia Laboral del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Riohacha, quien revocó la condena de los intereses moratorios; modificó las restantes, en el sentido de fijar como mesada pensional la suma de $1´174.478.oo a partir de agosto de 2009, y $50´623.598.oo debidamente indexados, a título de diferencias pensionales causadas del 13 de junio de 2003 a julio de 2009; en todo lo demás, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem desestimó el planteamiento del recurrente en cuanto a una supuesta aplicación retroactiva de los efectos jurídicos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-862 de 2006, pues consideró que ha sido la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, la que precisó que la indexación del ingreso base de liquidación para efectos pensionales, se concibió para aquellas pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991, “ Luego, ya con la expedición de la Ley 100 de 1993, se estableció con claridad la indexación de la primera mesada pensional no solo a las personas que se pensionaran bajo su mandato, sino también para las que se pensionen bajo el régimen de transición de otras leyes en vigencia de la primera (…); por lo que resulta desacertado argumentar que solo a partir del año 2006 se puede aplicar la indexación de las mesadas pensionales ”.

Concluyó que “ En el sub lite, el trabajador (…) se pensionó en aplicación de la Ley 33 de 1985, con 20 años de servicio y 55 años de edad, requisitos que cumplió en el año 2002, es decir que se trata de un derecho pensional que se consolidó en vigencia de la Constitución de 1991, por lo que resulta procedente reconocer la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión restriguida (sic) de jubilación, teniendo como fundamento la aplicación de los artículos 48 y 53 de la Carta Política según lo han manifestado la Honorable Corte Suprema de Justicia y la Honorable Corte Constitucional ” (fls. 23 a 38 Cuaderno del Tribunal).

LA DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende la recurrente “ la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto confirmó con modificaciones las condenas impuestas en los numerales primero y segundo de la decisión de primer grado. En su lugar, en sede de instancia, pido se REVOQUEN los mencionados numerales de la decisión de primera instancia en cuanto a las condenas que impuso y en su lugar se disponga la absolución plena para mi representada ”.

Por la causal primera de casación formula un cargo que no fue replicado y que fundamentó en los siguientes términos: ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de interpretación errónea “ los artículos 8° de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo; por aplicación indebida, el artículo 1° de la ley 33 de 1985, los artículos 73 y 75 del decreto de 1848 de 1969, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, el artículo 36 de la ley 100 de 1993; así como los artículos 1° de las leyes 10 de 1972, 4ª de 1976 y 71 de 1988 y los artículos 48 y 53 de la C.N., al igual que el artículo 260 del C.S.T. Por infracción directa del artículo 230 del C.N. ”.

Afirma que comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en cuanto a los extremos temporales de la relación laboral y la edad del demandante. Que la interpretación errónea invocada se funda sobre “ las disposiciones que permiten la remisión a normas ajenas al ordenamiento laboral y al de la seguridad social ”; que la acusación por aplicación indebida “ se ubica en que el Tribunal utilizó una decisión de la Corte Constitucional referida al artículo 260 del C.S.T. para trasladarla al artículo 1° de la ley 33 de 1985 ”, frente a lo cual anota que las decisiones de inconstitucionalidad no son trasladables de una norma a otra, que tampoco pueden equipararse a una ley y que no contemplan la actualización de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional.

Destaca que los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 regulan lo concerniente a la base salarial de liquidación pero únicamente en relación con las “ pensiones de un sistema de seguridad social que involucre un régimen contributivo y en unas condiciones que no son las del presente caso, precisamente porque el actor no sufragó aportes para obtener su pensión, elemento que está fuera de discusión en el proceso y por eso resulta aceptado por ambas partes ”.

Expone apreciaciones referentes a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, para lo cual dice que “ los argumentos que en su momento expresó la mayoría de los integrantes de la Sala Laboral han recibido un paulatino respaldo en los hechos sociales que se han presentado y en las expresiones de las reformas constitucionales, porque estas últimas han priorizado la equidad de orden social sobre la equidad de contenido individual, aspecto de inmensa importancia porque supone pensar, no solo en unas personas que de todos modos cuentan con sus medios o ingresos para atender sus requerimientos de vida, así no sea con la mayor holgura, sino en todas las que representan las generaciones futuras, (…) pues para ellos la insuficiencia de recursos del sistema de seguridad social, está anunciando la imposibilidad de un ingreso pensional ”.

Precisa que la indexación pretendida por el actor adolece de falta de disposición legal que la consagre, pues al no haberse gestado su derecho pensional dentro del sistema contributivo, su aspiración no resulta consecuente con los postulados filosóficos y teleológicos del Sistema de Seguridad Social. Refiere que históricamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 consagró la actualización de la base de liquidación de la primera mesada pensional, “ norma en la cual se aclara puntualmente que el mecanismo allí establecido, que es el mismo al cual acude el artículo 36 de la esa ley (sic) y que simplemente reproduce tal figura, solo se aplica a “las pensiones previstas en esta ley” en la cual no se encuentra la pensión de la ley 33 de 1985, sencillamente porque en esta ley no se previó la causación de la pensión por medio del mecanismo de la contribución del individuo interesado como elemento determinando del derecho a la pensión de jubilación ”.

Que el Tribunal aplicó al presente caso “ unos raciocinios tomados de una sentencia de esa Sala de la Corte Suprema, que los trasladó a este caso sin tener en cuenta las consideraciones especiales que frente al mismo imponen las circunstancias fácticas que reconoció como establecidas ”. Aduce que la fórmula contenida en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se previó para los casos en que las pensiones debían ser asumidas por el empleador, pues su objetivo fue precisamente facilitar la entrada al Sistema General de Pensiones a quienes con anterioridad a su vigencia cumplieran específicas exigencias, por lo que debe concluirse que la pensión debía quedar a cargo del sistema, caso muy diferente al presente; y finalmente enfatiza que “ la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismos fue contemplado para (destacó), vale decir, solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prime media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otras expresiones pensionales.

Esta es la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma ley, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente centrada en lo que literalmente contempla, por lo que no cobija la situación propia de este caso en el que, como ya se vio, no se dan los supuestos que se describen expresamente en la disposición ” (fls. 5 a 13 cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por enfocarse el cargo por la vía directa, no controvierte el recurrente ninguna de las conclusiones fácticas establecidas por el fallador de segundo grado, en lo referente a la pensión que otorgó el demandado, a partir del diciembre de 2002. Frente a la discusión que plantea el recurrente, esta Sala ha precisado que la indexación de la base salarial es procedente para las pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991; así se definió en la sentencia del 7 de octubre de 2008, radicado 33292, en donde se dijo: “ En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 24 de junio de 1990.

Tal como lo destaca el opositor, los cargos no tiene vocación de éxito, ya que por tratarse en este caso de una pensión de jubilación conmutada, reconocida en el año 1990, sobre lo cual ninguna controversia existe, no es admisible la actualización de la base salarial, conforme al actual criterio mayoritario de la Corporación, que sólo permite la indexación, en tratándose de pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución Política y, por tanto, excluye aquellas adquiridas con anterioridad a la fecha de su promulgación. Al efecto puede consultarse la sentencia de 31 de julio de 2007, radicación 29022 ”.

Criterio que fue reiterado recientemente en sentencia del 14 de agosto de 2012, radicado 38527, en donde, en un caso de similares condiciones fácticas y contra la misma entidad demandada, esta Sala precisó: “ En criterio de la Corte, que tampoco es discutido en el presente caso, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones como la del actor, que por fuerza de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un reconocimiento necesario que, así no esté consagrado, debe ser reconocido con fundamento en razones de equidad y de justicia que encuentran hoy amplio respaldo en la Constitución Política de 1991.

Tal aserto permite entender, por otro lado, que con posterioridad a la vigencia de la actual Carta Política, la Ley 100 de 1993 expresamente consagrara dicha figura para mantener el valor real del ingreso base de liquidación de las pensiones que diseñó el legislador como pertenecientes al actual Sistema General de Seguridad Social Integral.

También, que la Corte Constitucional, en sentencias de constitucionalidad adoptadas respecto de normas de orden legal anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que consagraron pensiones de jubilación o de vejez como las previstas en disposiciones como el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el 8º de la Ley 171 de 1961 o el 1° de la Ley 33 de 1985, pero que por virtud del artículo 16 del reseñado estatuto o por el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siguen produciendo efectos, orientara su criterio en idéntico sentido al hasta entonces sostenido por la Corte Suprema en esta materia, situación que condujo a esta Corporación a precisar los derroteros de su doctrina para concluir en la viabilidad del mecanismo de corrección monetaria anotado, respecto de todas las pensiones de origen legal consolidadas a partir de la vigencia de la mentada Constitución ”.

Se infiere de lo discurrido, que la indexación de la base salarial se constituye en un mecanismo para paliar la pérdida del poder adquisitivo del peso frente a la devaluación de la moneda, fenómeno que afecta ineludiblemente de forma negativa el ingreso base de liquidación entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho, y que se torna procedente solo cuando la pensión se causa con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y cuando el I.B.L. sufre desmedro entre aquellas fechas, tal como se precisó en la sentencia del 12 de abril de 2011, radicado 45922.

En el sub lite, no tiene duda esta Sala sobre la fecha de causación del derecho pensional, el 31 de diciembre de 2002; es decir, con posterioridad al acontecimiento temporal demarcado por esta Corte, por lo cual resulta procedente la actualización del IBL en los términos establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, no incurrió el sentenciador en los errores jurídicos denunciados, puesto que la decisión que profirió armoniza con la orientación jurisprudencial determinada por esta Corte.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de agosto de 2009, proferida por la Sala - Civil - Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso ordinario que le promovió GUILLERMO EPIAYÚ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI- CONCESIÓN DE SALINAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 13