CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.43176 CLÍMACO CASTILLO MALFITANO Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 43176 Acta No. 16 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 1 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por CLÍMACO CASTILLO MALFITANO contra la entidad recurrente.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que la entidad accionada fuera condenada a pagar la pensión vitalicia de jubilación, “ en los términos de la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por haber laborado por más de 20 años como servidor público al servicio del Banco de la República y del Banco Popular ” y las mesadas pensionales dejadas de percibir con sus respectivos aumentos desde el 29 de abril de 2003.
En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al Banco de la República, en la sucursal de Buenaventura, del 7 de noviembre de 1967 al 28 de mayo de 1974 y al Banco Popular, en la misma ciudad, del 24 de febrero de 1975 al 2 de mayo de 1993, para un total de 24 años, 8 meses y 29 días, como trabajador oficial; el 22 de agosto de 2003, por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios, solicitó la prestación al Banco Popular quien se la negó. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos aceptó los extremos temporales y las circunstancias por las cuales le negó la pensión de jubilación; adujo que al momento del retiro soló tenía uno de los requisitos para acceder a la prestación y le hacía falta la edad; que al cumplir 55 años el Banco tenía la calidad de empresa privada; no tenía el derecho “en el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (Abril 1º de 1994), pues aunque acreditaba más de 20 años al servicio del Banco Popular, le hacía falta uno de ellos como lo era la edad, por esta razón tenía una mera expectativa, no un derecho adquirido, y mientras ello sea así las condiciones bien pueden cambiar; de otra parte cuando dice haber cumplido los 55 años de edad (Abril de 2003, según el hecho 2º de la demanda), el banco era ya de naturaleza privada y por tanto no está obligado al pago al pago de pensión alguna; estando el riesgo de vejez a cargo exclusivo del ISS, ante quien se cotizó por parte del banco durante su relación laboral y quien reconocerá en su momento oportuno, es decir cuando cumpla 60 años de edad, la pensión correspondiente”; propuso las excepciones de “carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación y petición de lo no debido”, “pago”, “prescripción” y ”cosa juzgada”.
En la primera audiencia de trámite se ordenó integrar el contradictorio con el Banco de la República, quien al darle contestación se opuso a las pretensiones de la demanda, negó los extremos de la relación laboral y dijo no constarle los restantes hechos; manifestó que no tenía ninguna obligación con el demandante, pues en el evento de prosperar la demanda la obligación le corresponde al Banco Popular debiendo pagar la correspondiente cuota parte; propuso las excepciones de “ falta de título y cobro de lo no debido ”, “ carencia de derecho ” y “ prescripción ”.
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, en sentencia del 27 de junio de 2008, condenó a la accionada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 29 de abril de 2003, en cuantía inicial de $1.104.584, más los incrementos legales, al pago de $100.550.293.51 por concepto de reajuste de las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, debidamente indexadas, entre el 29 de abril de 2003 y el 30 de junio de 2008, y absolvió al Banco de la República de todas las pretensiones; condenó en costas al Banco Popular.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2009, modificó el fallo “ en el sentido que el valor de la mesada inicial reconocida a favor de Clímaco Castillo Malfitano a partir del 29 de Abril de 2003 es de $908.675,70, mensuales más los incrementos legales que se han decretado y se decreten en el futuro y a partir del momento en que el reclamante cumpla los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, el banco demandado reconocerá y pagará el mayor valor del reconocido por el citado Instituto ”, modificó también el numeral tercero y determinó que la cuantía de las mesadas causadas desde el 29 de abril de 2003 hasta el 30 de junio de 2009 sería de $93.055.076 y el monto de la pensión a partir del 1º de julio de 2009 de $1.272.743 y lo facultó para que procediera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 y 2 de la Ley 33 de 1985, frente al Banco de la República en punto a la cuota parte que le corresponde.
No condenó en costas. Estableció que el actor le sirvió al Banco de la República del 7 de noviembre de 1967 al 28 de mayo de 1974, tiempo durante el cual registró 3 días no remunerados; igualmente que laboró en el Banco Popular del 24 de febrero de 1975 al 2 de mayo de 1993, en su calidad de trabajador oficial; que no obstante cumplió 55 años el 29 de abril de 2003, cuando el Banco ya estaba privatizado, la normatividad aplicable era la que regía al momento de su desvinculación, como lo ha decidido la “ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en varias de sus sentencias seguidas contra el aquí demandado, donde la pretensión de la pensión es idéntica a la pretendida por el demandante, Clímaco Castillo Malfitano; al decir, que es la que gobernaba al momento de la desvinculación laboral, Ley 33 de 1985, porque el cambio de naturaleza jurídica de la entidad oficial no impide la modificación de derechos contenidos en normas que lo amparaban durante su vinculación como servidor oficial ”; reprodujo apartes de las sentencias proferidas el 6 de julio de 2000, radicación 13336, 28 de enero de 2003, radicación 19426.
Consideró procedente pronunciarse frente a los puntos objeto de debate en los siguientes términos: “Al tener la condición de trabajador oficial el actor, y serle aplicable las normas que para efecto regían al momento de su desvinculación, siéndolo la Ley 33 de 1985, su artículo 1º enunció como requisito para obtener tal prestación social, tiempo de servicio de 20 años continuos o discontinuos y una edad de 55 años, exigencias reunidas por el actor, pues tiene un tiempo de servicio prestado al Estado mayor a los veinte (20) años y haber cumplido una edad de cincuenta y cinco (55) años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión solicitada, como acertadamente lo declaró la sentencia apelada”.
(…) Al ser procedente el derecho solicitado conforme a lo reglado en la Ley 33 de 1985, se niega con ello lo pretendido por la demandada en el sentido que se desconozca la pretensión porque ello le atañe es al Instituto de Seguros Sociales, y si bien es cierto que el trabajador estuvo afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte durante la vigencia del contrato de trabajo, no significa ello que el Instituto se halla (sic) subrogado la obligación de solucionar la prestación solicitada, así concluyó la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencias del 29 de julio de 1998 en proceso con radicación 10.803, reiterada el 10 de noviembre de ese mismo año en el proceso radicado 10.876 y que aparece transcrita en la sentencia del 6 de julio de 2000, con radicación 13.336”.
(…). “La pensión solicitada por el reclamante y reconocida en primera instancia, se debe indexar conforme lo enseña el artículo 36 inciso 3º, transcrito, y acogiendo la Sala los parámetros que para su liquidación enseña la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, en sentencia del 10 de junio de 2008, proceso con radicación 32.439…” (…) “Para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión, la Sala acogerá la fórmula empleada por la Corte Suprema de Justicia, acogida en forma mayoritaria por la Sala de Casación Laboral en sentencia del 13 de diciembre de 2007, en proceso radicado 30.602…”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque las condenas impuestas por el a quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia modifique los numerales primero y segundo del fallo de primer grado y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; con dicho propósito formula dos cargos, los cuales no fueron replicados; su estudio se hará en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición de acciones estando el trabajador a su servicio y además, afiliado al ISS, no afectara la categoría de la vinculación, puesto que la naturaleza jurídica del empleador es la que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso esgrimió el demandado como sustento de su posición jurídica.
Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, y el demandante sólo cumplió los 55 años, el 14 de febrero de 2001, es decir, no consolidó el derecho mientras la entidad tenia el carácter oficial, apenas “ tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco”; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es “el propio de los trabajadores particulares”, por haber sido éstos asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.
Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, ocurre entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del ISS”. SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad, no afectaba el derecho de jubilación del actor, en tanto el tiempo servido como factor de consolidación se cumplió bajo la calidad de trabajador oficial; además, adujo, que el hecho de la afiliación y cotización al ISS por parte del demandado no hacía que su obligación pensional se entendiera subrogada con aquel instituto.
Por su parte la censura orienta el ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica del Banco, cuando cumplió el actor los requisitos para pensionarse, la normatividad aplicable es la privada y no la de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS a quien cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.
Frente a los temas objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al cumplir la edad para disfrutar de la pensión, ya el Banco se había privatizado, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.
No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar la decisión condenatoria proferida en primera instancia aun cuando modificando su cuantía, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, a la que condena, apoyándose en las sentencias de 10 de junio de 2008 (Radicación No. 32.439), 8 de agosto de 2003 (Radicación No. 20.044) y 13 de diciembre de 2007 (Radicación No. 30.602).
Por esta razón por la cual se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas. “Y no es procedente dicha actualización, por haberse desvinculado el demandante del Banco Popular el 2 de mayo de 1993, es decir antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1992, lo que significa que la pensión debería ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985”.
Termina diciendo que al disponer el Tribunal que la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta la base salarial debidamente actualizada, interpreta erróneamente las disposiciones señaladas en el cargo. SE CONSIDERA Concluyó el Tribunal que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que, como lo señaló el Tribunal, armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte (ver por ejemplo, las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955), de tal manera que no se equivocó el sentenciador.
En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. Sin costas por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 1 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario de CLÍMACO CASTILLO MALFITANO contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2