República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 43167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación N° 43167 Acta N° 35 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil doce (2012). AUTO: Téngase en cuenta, para todos los efectos legales, que la codemandada MARGARITA PÉREZ DE CUADROS falleció el 6 de mayo de 2011, según el registro de defunción visible a fls. 39 de las presentes diligencias.

Notifíquese y cúmplase. SENTENCIA: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA NELLY HENAO QUINTERO contra la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió la parte recurrente en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL y MARGARITA PÉREZ DE CUADROS.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas. I.

ANTECEDENTES La demanda se presentó en procura de obtener el reconocimiento de la pensión sustitutiva de sobrevivientes, a partir del 27 de mayo de 2005, fecha del fallecimiento del señor AMADO DE JESÚS CUADROS RUA, junto con los reajustes de ley e intereses moratorios de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de los anteriores pedimentos se argumentó, en resumen, que el causante, al momento de su fallecimiento, era pensionado de la demandada.

La pensión le fue reconocida desde el 1º de enero de 1989. El fallecido contrajo matrimonio con Margarita Pérez, pero se separó de ella desde 1982. Desde entonces, el causante tuvo relación sentimental y convivencia permanente bajo un mismo techo con la demandante, unión de la cual nacieron cuatro hijos, mayores de edad para la fecha de presentación de la demanda.

La unión permaneció hasta el 27 de mayo de 2005, cuando falleció en la casa de habitación ubicada en la Diagonal 62 No. 42ª-08, Barrio Niquia de Bello. Desde noviembre de 1993 a junio de 1995, la pareja de Cuadros Rúa y Henao Quintero, tuvo dificultades y se separaron porque el causante se dedicó al licor, y la actora, para efectos de la alimentación, tuvo que iniciar proceso judicial, pero, finalmente, para el año 1995, el pensionado regresó al hogar hasta el día del fallecimiento.

En septiembre 5 de 1995, el pensionado manifestó a CAJANAL que, en caso de fallecimiento, su pensión debía sustituirse en cabeza de la demandante, pero, a raíz de los inconvenientes presentados entre la pareja, el 31 de mayo de 1994, el pensionado retiró a la demandante como beneficiaria de la pensión. Posteriormente, el 15 de septiembre de 1998, el causante presentó nuevamente la manifestación de que, en caso de fallecimiento, debía sustituírsele a la actora la pensión, documento entregado el 16 de septiembre.

Mediante sentencia del 23 de junio de 1988, se decretó la separación de la sociedad conyugal del causante con su esposa. El causante falleció el 27 de mayo de 2005, en su casa de habitación permanente cuya dirección ya fue atrás indicada. La actora, igualmente, vive en esa dirección y fue la persona que se hizo cargo de los pagos exequiales.

La demandante está afiliada a la EPS, junto con sus hijos, como beneficiaria del pensionado fallecido. La entidad de previsión demandada le negó la pensión a la actora, por cuanto aparece retirada como beneficiaria de la sustitución pensional. Por último, afirma que tiene un hijo discapacitado. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda; sobre los hechos fundamento de las pretensiones sostuvo que debían ser probados por la parte actora.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación. Por su parte, la codemandada en su calidad de cónyuge separada, se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que le fuera reconocida la pensión a su favor; aceptó parcialmente los hechos, en cuanto al fallecimiento del causante y su separación. Admitió la convivencia de la actora y el causante desde 1984 hasta 1993, sin que volvieran a convivir juntos, pues el causante, después de esta fecha, estuvo viviendo en distintas partes, inclusive en un hogar geriátrico; manifestó que el pensionado sí falleció en casa de la demandante, pero era falso que esa haya sido su casa de habitación permanente.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín le puso fin a la primera instancia, a través de la sentencia calendada 25 de julio de 2008, en la que condenó a la demandada a reconocer la sustitución pensional, por partes iguales, a las dos interesadas en este beneficio. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín conoció del proceso por apelación de la entidad de previsión demandada, y, con sentencia del 30 de junio de 2009, revocó el fallo de primer grado, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

El ad-quem consideró que el problema a resolver era determinar si se acreditó la convivencia durante los cinco años anteriores a la muerte del causante, por parte de las reclamantes de la pensión de sobrevivientes, y, si la controversia suscitada entre estas, exoneraba el pago de la indexación y costas a la entidad demandada, por abstenerse de reconocer y cancelar la prestación. Previamente, estableció que estaba al margen de la discusión que el causante falleció el 27 de mayo de 2005, quien venía disfrutando de la pensión de jubilación desde el 1º de enero de 1989; así mismo que, por vía de confesión y con las sentencias del juzgado de familia, se probó que el causante y la señora Pérez habían disuelto la sociedad conyugal y se habían separado de hecho desde el año 1982, por lo que concluyó que, para el momento de la muerte, el causante no tenía sociedad conyugal vigente.

Asentó que la jurisprudencia tenía fijado que la muerte del pensionado es la que determina la normatividad que gobierna el caso; razón por la cual, el derecho pensional pretendido había de entenderse regulado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, cuyo texto trascribió. Tras lo anterior, la Sala consideró que, contrario a lo afirmado por el a quo, no hubo convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante con alguna de las interesadas en la sustitución, “(…) pues a folios 108 del proceso se acredita, que del 2 de marzo al 27 de agosto de 2002, (…) Cuadros Rúa estuvo asilado en el Centro de Bienestar del Anciano (…), del municipio de Bello Antioquia, por lo que se concluye, que habiendo fallecido el 27 de mayo de 2005, aquella, como la cónyuge, no tuvieron convivencia permanente durante el periodo exigido por el dispositivo legal, bien individual o simultáneamente”.

Con base en las declaraciones visibles a fls. 315 a 316 y 318, dedujo que el fallecido se separó de hecho de su esposa, luego de lo cual convivió con la actora; en ocasiones, con alguno de sus hijos; iba de paso a casa de la señora Pérez, y permaneció un tiempo en un hogar geriátrico en el 2002, y otro, en casa de una de las declarantes. A fl. 229, observó que el causante hizo uso de la facultad otorgada por la Ley 44 de 1980, el 31 de mayo de 1994, y solicitó a CAJANAL retirar la intención de otorgar la sustitución pensional a favor de la actora, por cuanto se había separado de esta como compañera permanente, con la afirmación de que lo tenía amenazado porque pretendía quedarse con su pensión y porque tenía esposa legítima.

Consideró que los hechos antes descritos demostraban la carencia de lazos afectivos de familiaridad, solidaridad y acompañamiento, propios de una relación marital y fraternal; pues debía recordarse que la ley acoge un criterio material y no simplemente formal en la determinación de la persona legitimada para gozar de la pensión de sobreviviente, cual es la convivencia efectiva al momento de la muerte.

Por tanto, al no encontrar que la actora y/o cónyuge hiciera vida marital con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, dispuso revocar la sentencia del a quo, para, en su lugar, absolver a la demandada de todos los cargos. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue la parte recurrente la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto, al desatar la alzada, revocó la condena impuesta por el a quo a favor de ella, para que, en sede de instancia, se sirva confirmar el fallo de primer grado en lo que respecta a su favor.

CARGO ÚNICO Denuncia, por la vía indirecta, “la aplicación indebida (infracción de medio) del artículo 57 de la Ley 2 de 1984, 66 y 66 A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L., lo que condujo a la infracción directa de los artículos 36, 50, 141, 142, 151 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 5 del Decreto 1160 de 1994, Artículos 48 y 53 de la C.N.” ERRORES EVIDENTES DE HECHO “1-.

NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA APODERADA DE LA DEMANDADA, NO MOSTRÓ REPARO FRENTE A LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, RESPECTO A LOS ARGUMENTOS PARA FULMINAR CONDENA. 2- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE LA APODERADA DE LA ENTIDAD DEMANDADA SOLO CUESTIONÓ LAS AFIRMACIONES DE LAS DEMANDANTES, LO REFERENTE A LAS COSTAS DEL PROCESO Y LA FALTA DE DEMOSTRACIÓN DEL TIEMPO PROPORCIONAL DE CONVIVENCIA O LA CONVIVENCIA SIMULTÁNEA”.

PRUEBA CALIFICADA PARA EL CARGO “-ESCRITO DE FOLIOS 358 a 362 CONTENTIVO DE LA SUSTENTACION DE LA APELACIÓN, ERRÓNEAMENTE APRECIADO”. DESARROLLO DEL CARGO “El artículo 29 de la Constitución Política dispone ‘El debido proceso se aplicará a todo clase de actuaciones judiciales y administrativas ’ Y el artículo 31 de la misma codificación expresa: ‘Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.

El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado apelante único’ Es principio ecuménico del debido proceso, que éste se entiende circunscrito a un debate judicial, con la plenitud de las garantías que se han instituido en favor de las partes, de allí que pueda decirse, sin temor alguno, que esa garantía procesal, hunde sus raíces en el derecho al DEBIDO PROCESO, conquista, éste último, de la humanidad a lo largo de su devenir histórico.

El canon 66 del C. de P. L. reza: ‘Apelación de las sentencias de primera instancia. Serán también apelables las sentencias de primera instancia, en el efecto suspensivo, de palabra en el acto de la notificación, o por escrito, dentro de los tres días siguientes; interpuesto en la audiencia, el juez lo concederá o denegará inmediatamente; si por escrito, resolverá dentro de los dos días siguientes’ Y el artículo 66A, que fuera adicionado por el 35 de la Ley 712 de 2001, de la misma codificación dice: ‘Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación’ Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de Apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.

El juzgado para fulminar condena contra la demandada, apoyado en jurisprudencia del H. Concejo (sic) de Estado en que se trata la temática de la convivencia y el apoyo a dos núcleos familiares, encontró demostrada la convivencia simultánea del acervo probatorio obrante en la foliatura y por ello, se insiste, accedió a las súplicas de la demanda.

Pero, de una lectura del escrito con que el apoderado de la demandada CAJANAL sustentó el recurso de apelación, permite colegirse que allí el impugnante, luego de transcribir una norma jurídica y aludir a los elementos de juicio, solo cuestionó lo atinente al tema (sic) las afirmaciones efectuadas por MARTHA NELLY HENAO QUINTERO y MARGARITA PÉREZ DE CUADROS, pero no rebatió, como lo impone la Ley procesal, de manera contundente las argumentaciones que tuvo el Juzgador de primera instancia para acceder a las súplicas de la demanda, es decir la vida marital del pensionado con MARTA NELLY en los años postreros a la muerte del pensionado fallecido, y mucho menos hizo un examen crítico de la prueba que le permitiera sopesar esos medios de convicción y llegar a una conclusión disímil de la que había encontrado probada el juzgador de primer grado.

Esa errada apreciación del Tribunal, respecto al memorial de apelación, condujo a que se REVOCARA la sentencia de primera instancia, desbordando así el Tribunal la competencia en la instancia aludiendo a temas que no eran de su resorte porque el apelante se había confirmado (sic) con ellos, con ello vulnerando la congruencia en la decisión de segundo grado y de paso incurriendo en los desaguisados que se le enrostran.

Como quiera que se presenta ostensible el yerro cometido por el Tribunal respecto de la apreciación del escrito de apelación no queda duda que la sentencia deberá ser casada y en instancia confirmar parcialmente la del a quo”. En apoyo de sus argumentos, trascribió apartes de las sentencias Nos. 15.001 y 30030, sobre la sustentación del recurso de apelación y la congruencia que debe existir entre el escrito de apelación y la sentencia de segundo grado.

VI. CONSIDERACIONES La controversia se centra a resolver si el ad quem se equivocó al apreciar el documento contentivo del recurso de apelación de la entidad de previsión, pues, según la censura, la demandada, en dicha oportunidad, solo cuestionó lo atinente al tema de las afirmaciones efectuadas por la actora y la codemandada, “…pero no rebatió, como lo impone la Ley procesal, de manera contundente las argumentaciones que tuvo el juzgador de primera instancia para acceder a las súplicas de la demanda, es decir la vida marital del pensionado con… [la actora] en los años postreros a la muerte del pensionado fallecido, y mucho menos hizo un examen crítico de la prueba que le permitiera sopesar esos medios de convicción y llegar a una conclusión disímil de la que había encontrado probada el juzgador de primera grado.” Es bien sabido que para derrumbar la sentencia recurrida en casación, por la vía indirecta, se deben atacar las premisas fácticas que condujeron al juzgador a tomar la decisión puesta en entredicho.

El ataque se hace poniendo en tela de juicio la valoración de las pruebas calificadas obrantes en el proceso, ya sea porque el tribunal la dejó de apreciar, o si la apreció, lo hizo de forma equivocada por haber extraído una inferencia no contenida en la respectiva prueba, o porque pasó por alto una que sí lo estaba; en todo caso la constatación del desatino debe darse a la vista, sin que tengan cabida elucubraciones o suposiciones para detectar el error.

Observa la Sala que el censor no se remite a las pruebas que llevaron al juzgador a concluir la falta de convivencia, como mínimo, en los últimos cinco años anteriores a la muerte, premisa fáctica determinante de la decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, sino que alude a la errada apreciación del documento contentivo de la apelación de la demandante, cuya equivocada apreciación, a juicio del recurrente, lo llevó a violar indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, 66 y 66 A del CPL, 305 del CPCP, 145 del CPL, lo que, a su vez, condujo a la infracción directa de los artículos señalados y contentivos del derecho sustantivo a la pensión de sobrevivientes que reclama la actora.

Del texto de la sustentación de la apelación visible a folios 360 y siguientes, era razonable entender, como lo hizo el ad quem, que la entidad demandada estaba refutando la totalidad de la condena impuesta en su contra por el a quo, consistente en el reconocimiento y pago de la pensión, en partes iguales, a favor de quienes invocaron la calidad de cónyuge y compañera permanente, cuando dijo “No compartimos la decisión acatada por las siguientes razones”, y, a renglón seguido, trascribió el artículo 47 de la Ley 797 de 2003 por considerar que era la disposición reguladora del caso; y, tras lo anterior, destacar, entre otros elementos de juicio, que la codemandada en calidad de cónyuge manifestó que “el causante en los últimos años de su vida tuvo distintos lugares de residencia dada su situación de enfermedad, con lo que desvirtúa su convivencia con el causante hasta el momento de su fallecimiento, durante los últimos cinco años como lo consagra la norma antes trascrita”.

Como también que, a fl. 94 del plenario, obraba “…declaración allegada por el causante de fecha 31 de mayo de 1994, donde manifestó que la señora MARTHA NELLY HENAO QUINTERO, debe ser retirada de su sustitución, por cuanto ya hace año se separaron y agrega que dicha señora lo tiene amenazado de muerte para quedarse con su sustitución pensional.” No está de más recordar que la sustentación del recurso de apelación no exige formas sacramentales; basta con señalar la parte de la decisión que no se comparte y sustentar el motivo de inconformidad, para que la segunda instancia proceda al estudio de la apelación. Justamente, según los antecedentes de la segunda instancia atrás reseñados, la sentencia impugnada resolvió la apelación de CAJANAL de acuerdo con sus observaciones puestas de presente, por lo que no pudo incurrir el ad quem en los yerros que le endilga la censura.

Por consiguiente, el cargo formulado por el censor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la sentencia, la cual ha de mantenerse incólume. Se rechaza el cargo. Sin costas en el presente trámite dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió MARTHA NELLY HENAO QUINTERO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL y MARGARITA PÉREZ DE CUADROS.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO impedido LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15