CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43163 María Gladis Mejía Muñoz Vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43163 Acta No. 25 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil once (2011).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de julio de 2009, en el juicio que le promovió la señora MARÍA GLADIS MEJÍA MUÑOZ.
ANTECEDENTES MARÍA GLADIS MEJÍA MUÑOZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 25 de junio de 2005, fecha en la cual falleció su cónyuge LUIS ALFONSO HERRERA VÉLEZ; las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que contrajo matrimonio con el señor LUIS ALFONSO HERRERA VÉLEZ, el 10 de octubre de 2004, con quien convivió hasta su fallecimiento ocurrido el 25 de junio de 2005, por causas de origen común; solicitó la pensión de sobrevivientes el 10 de agosto de 2005; el ISS mediante Resolución 016072 de 18 de julio de 2006, negó la pensión deprecada, al considerar que la actora no convivió con el afiliado cinco años antes de la fecha del fallecimiento; que el mencionado requisito no es exigible para el afiliado, sino para el pensionado; el causante tenía 775,71 semanas y más de 100 dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento, cumpliendo así con la fidelidad al sistema.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 30 a 35), el accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó algunos, de los demás, dijo que no le constaban, que debían probarse, y se atuvo a lo contenido en la Resolución 016072 de 18 de julio de 2006 del ISS. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, imposibilidad de condena en costas, compensación y la genérica.
El Juez Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008 (fls. 99 a 109), condenó al ISS a reconocerle y pagarle a la actora, la pensión de sobrevivientes de manera retroactiva, desde el 25 de junio de 2005, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre; a seguir reconociendo la antecitada pensión, una vez fuera establecido el monto de la misma por parte del ISS, sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo de cada anualidad; a reconocer y pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; e impuso costas al ISS.
De las excepciones propuestas, dijo que “quedaban resueltas implícitamente en la providencia”. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de julio de 2009, confirmó el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expresó que dada la fecha de fallecimiento del asegurado, la norma aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual transcribió, para luego considerar como fundamento de su decisión, lo siguiente: “Ha querido entonces la ley privilegiar las uniones cimentadas con ánimo de permanencia, bajo el amparo y la ayuda mutua; en estas condiciones, se previó el requisito de los cinco años de convivencia para los pensionados, quienes ya habían consolidado su derecho a la prestación, y a quien quiso la norma proteger con mayores exigencias, de convivencias que se establecen con miras solamente al goce del derecho, mas no con intención seria de formar una familia, el apoyo y la ayuda mutua.
Sin embargo esta exigencia tal como lo advierte la demanda, y el juez de primera instancia, no se hizo en relación con los afiliados, quienes no tienen ningún derecho consolidado, y es precisamente cuando se presenta la muerte, cuando se consolida el derecho en cabeza de los beneficiarios, pues allí se presenta el riesgo cubierto con las cotizaciones.
Entendida la norma en estas condiciones, no le asiste razón a la parte demandada en insistir que en el presente caso se requerían los cinco años de convivencia, cuando podemos ver, apoyados en la prueba testimonial, que aunque la demandante y el fallecido estuvieron casados por espacio de ocho meses, el matrimonio se contrajo con el ánimo y la certeza de querer formar una familia, con todas las cualidades de apoyo, socorro y ayuda mutua, y está entonces legitimada la actora para el reconocimiento de la pensión”.
(Folio 133 a 134). En apoyo de lo anterior, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala de la Corte del 21 de noviembre de 2007, radicación 30941. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el “artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; y de aplicación indebida del artículo 46 de la mencionada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003”.
(Folio 22). En la demostración del cargo, sostiene el censor, básicamente, que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque, aduce, el requisito de la convivencia en los últimos 5 años se exige por la ley tanto para la cónyuge sobreviviente del pensionado, como también para la del afiliado; que aunque la redacción de la norma no es afortunada, si se analiza su propósito se puede colegir que tal requisito de la convivencia fue establecido tanto para la cónyuge del pensionado como la del afiliado; que, con dicho requisito se quería evitar que una persona determinada al contraer nupcias o iniciar una convivencia, fuera automáticamente beneficiaria de la pensión de su esposo o compañero; que se debe tener en cuenta que el propósito de la pensión de sobrevivientes es proteger “una comunidad de vida familiar”, con vocación de estabilidad, solidaria y responsable”, atributos que, dice, se generan con el paso del tiempo; que, de acogerse la tesis del Tribunal, bastaría un día o unas horas de convivencia para que la cónyuge adquiriera la pensión. Lo anterior, lo soporta el recurrente con sentencia de esta Sala de la Corte, la cual transcribe en extenso sin indicar fecha ni número de radicación. Por último, la censura expresa que en sede de instancia, esta Sala podrá cotejar que la demandante no allegó al proceso ninguna prueba relacionada con la convivencia con el causante que superara los últimos cinco años, “Por el contrario, desde la demanda se indica que “contrajeron matrimonio por los ritos civiles el día 10 de octubre de 2004 y convivieron hasta la fecha del fallecimiento del cónyuge el día 10 de agosto de 2005”, lo cual podría llevar a una inferencia de una convivencia por ese lapso, pero ocurre de otro lado que otras pruebas como la testimonial (folios 87 a 89) los declarantes no detallan el aspecto en discusión y cuanto más solo dan cuenta de una convivencia reducida que no excede de ocho meses; por lo cual, teniendo en cuenta que la demandante no acredita una convivencia que supere el término que exige la ley, es decir que no alcanza los cinco años requeridos, su pretensión carece de sustento y por ello no puede accederse a su pretensión”.
(Folio 30). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto a la correcta exégesis que debe darse al aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sobre la exigencia de la norma respecto a la convivencia que debe demostrar el cónyuge o la compañera o compañero del pensionado o afiliado fallecido, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en el sentido de que, en ambos casos (el del pensionado o afiliado fallecido), es necesario al causahabiente demostrar convivencia con el causante al momento del fallecimiento de éste, pues, de otra manera, no podría considerarse a ese cónyuge o compañera (o) permanente, como miembro del grupo familiar conformado con éste, según lo tiene previsto el artículo 12 ibídem, máxime en el caso de este último, en que el vínculo es de facto y solo es dable demostrarlo a través de hechos que indiquen la existencia de una comunidad de vida entre la pareja, en donde predomine el auxilio mutuo, entendido como el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y la vida en común, durante un lapso de tiempo que indique ánimo de permanencia. En sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, reiterada por la del 16 de febrero de 2010, radicación 34648, dijo la Corporación, lo siguiente: “En su exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que hizo el Tribunal, entendió que, en el caso de un AFILIADO fallecido, para efectos de la pensión de sobrevivientes vitalicia, solo bastaba a su compañera permanente, acreditar que tenía más de 30 años de edad, mientras que, en el caso de haber sido aquél PENSIONADO, correspondía a ésta demostrar, además, que “…estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.”.
“En el primer caso, aunque no derivó del texto legal la necesidad de demostrar convivencia alguna con el causante antes de su muerte, sí dedujo que ello era imprescindible por un término no inferior a los dos años, como presupuesto necesario para determinar su condición de compañera permanente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994.
“Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “ Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.
Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) “En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.
“No obstante, la norma incluyó otros elementos nuevos, que no contenía la anterior, y que necesariamente requieren de un análisis especial. “Del texto transcrito de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se desprenden las siguientes situaciones: “Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia: “1) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO ) que tenga 30 años o más de edad, al momento del fallecimiento de éste.
“2) El cónyuge o la compañera o compañero supérstite del PENSIONADO que tenga 30 años o más de edad y demuestre que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y, por lo menos, durante los cinco años anteriores a ésta. “3) El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite (del AFILIADO o PENSIONADO ) que tenga menos de 30 años de edad al fallecimiento del causante, pero hubiere procreado hijos con éste.
“Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal, hasta por 20 años, mientras viva el beneficiario: “4) El cónyuge o la compañera o compañero permanente (del AFILIADO o PENSIONADO ), que tuviere menos de 30 años de edad al momento del fallecimiento del causante, y no hubiere procreado hijos con éste. Caso en el cual el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión. “5) Si respecto de un PENSIONADO concurre “…un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo…” (inc. 2º, lit. b), la pensión se dividirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
“6) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, entre el cónyuge y una compañera o compañero permanente, el beneficiario (a) será la esposa (o) (inc. 3º, lit. b). “7) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera (o) podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente en el literal a), en un porcentaje igual al tiempo convivido con el causante, siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años.
“Es indudable que en los eventos 1 a 4, para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente, tengan derecho a la pensión de sobrevivientes, deben ser “miembros del grupo familiar del afiliado”, tal como lo señala expresamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y esa condición la tienen, como lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560): “…quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos”.
“Si la convivencia se pierde, de manera que desaparezca la vida en común de la pareja, su vínculo afectivo, en el caso del cónyuge o compañero (a) permanente, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro, por lo que igualmente se deja de ser beneficiario de su pensión de sobreviviente, en los términos del artículo 46.” “En consecuencia, para demostrar su condición de beneficiarios, es indudable que este grupo de personas, debería acreditar la convivencia con el causante al momento de su muerte, pues, de lo contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, no harían parte de su grupo familiar, aunque alguna vez lo hayan sido.
“En el evento 6 no existe discusión respecto a la convivencia del cónyuge, por lo menos, durante los últimos cinco años de vida del causante, trátese de un pensionado o de un afiliado, para ser preferido (a) frente a una compañera o compañero permanente en iguales circunstancias. “El evento 5 se refiere a la concurrencia de un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta “…y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b).”.
“Como se dijo, para tener derecho a la pensión de los literales a) y b), se debe pertenecer al “grupo familiar del pensionado”, para lo cual debe mantenerse vivo y actuante el vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, por lo que debe entenderse la regla referida al caso de la concurrencia de dos compañeras permanentes, con igual derecho, pues los eventos 6 y 7, tratan de la concurrencia entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente.
“El evento 7 implica expresamente una excepción a la regla general de la convivencia, en cuanto permite al cónyuge sobreviviente que mantiene vigente el vínculo, pero se encuentra separado de hecho, reclamar una cuota parte de la pensión, en proporción al tiempo convivido, “…siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.” “En consecuencia, respecto al nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste.
Bajo los anteriores lineamientos resulta claro que el Tribunal se equivocó al interpretar la norma señalada, en cuanto entendió que era requisito adicional, solo para el caso en que fallecía un pensionado, el acreditar que se convivió con el causante durante, por lo menos, los 5 últimos años de su existencia, sin ser ello necesario, cuando el que fallecía era apenas un afiliado, pues según lo tiene establecido la Sala, dicha exigencia rige para cualquiera de los dos eventos.
En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida. En sede de instancia, debe señalarse que, en el presente asunto, la demandante no alcanzó a demostrar una convivencia con el causante superior a los 8 meses, pues en la Resolución 016072 del 2006 (fls. 20 a 23), el ISS solo aceptó que ésta se había dado por un lapso aproximado a ese tiempo, y no se demostró con ningún otro medio un lapso superior, de donde no cabe concluir otra cosa que la decisión de primer grado debe ser revocada, para, en su lugar absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARÍA GLADIS MEJÍA MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En sede de instancia REVOCA el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en la segunda instancia y en el recurso extraordinario. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13