21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 43159 Juan Carlos Ríos Doncel vs Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43159 Acta No. 09 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN CARLOS RÍOS DONCEL, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 16 de septiembre de 2009, en el juicio que le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- ANTECEDENTES JUAN CARLOS RÍOS DONCEL demandó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a reintegrarlo al cargo de Profesional I o a uno de igual o mayor jerarquía, según el artículo 65 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente; y a pagarle todos los salarios, reajustes anuales, prestaciones sociales legales y extralegales, dejadas de percibir, entre la fecha del despido y el efectivo reintegro, la indexación de las sumas adeudadas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que ingresó a laborar con la entidad demandada el 13 de enero de 1981; que fue despedido el 19 de diciembre de 2003; que, por esta razón, para el momento del despido había trabajado 22 años, 11 meses y 6 días; que la Ley 142 de 1992 ordenó la transformación de las empresas de servicios públicos en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado; que, el Concejo Municipal de Cali, en virtud de la mencionada ley, expidió el Acuerdo No. 014 de 26 de diciembre de 1996, mediante el cual ordenó la transformación de la entidad demandada en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1º de enero de 1997 y que el régimen aplicable a sus servidores públicos sería el de los trabajadores oficiales; que el Gerente General de la entidad, mediante la Resolución No. 7447 de 1997, clasificó el cargo de Profesional I como de trabajador oficial; que, a través de la Resolución No. 1470 de 2 de octubre de 2003, se le canceló su contrato de trabajo, con clara violación al debido proceso; que, una vez interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión, la entidad la confirmó en la Resolución No. 1809 de 26 de noviembre de 2003.

Agregó que la Oficina de Control Disciplinario de la entidad, mediante auto No. 0081 de 1º de septiembre de 2003, ordenó apertura de investigación en su contra, pero, a través de auto No. 187 de 21 de noviembre de 2003, ordenó el archivo definitivo de la misma, por haber prescrito la acción disciplinaria; que la entidad solicitó a la Fiscalía investigarlo por un posible delito; que, sin embargo, “Mediante auto interlocutorio No. 136 de fecha veinticuatro (24) de Noviembre del año dos mil cinco (2005), el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cali, decreta la extinción de la acción penal”; que SINTRAEMCALI y la entidad suscribieron el 9 de marzo de 1999 una convención colectiva de trabajo, la cual tuvo vigencia hasta el 4 de mayo de 2004, día en el que nuevamente las partes firmaron otro texto convencional que tendría vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008.

Al dar respuesta a la demanda (fls.111-116 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y sus extremos, la interposición del recurso de reposición contra la resolución que dio por finalizada la relación laboral, la decisión que resolvió la anterior y la apertura de investigación disciplinaria y penal en contra del demandante y la suscripción de las convenciones colectivas de 1999 y 2004; consideró algunos como apreciaciones del mismo o transcripciones de normas; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, buena fe y la genérica.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, actuando en descongestión, mediante fallo de 30 de junio de 2009 (fls. 561-573 del cuaderno del juzgado), condenó a la entidad a pagar al actor, de manera indexada, la suma de $2.641.120 por concepto de 24 días de indemnización por despido sin justa causa; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; y absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 16 de septiembre de 2009 (fls.5-11 del cuaderno del tribunal), revocó en todas sus partes el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas las pretensiones del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la pretensión de reintegro del actor se encontraba fundada en el artículo 146 de la Convención Colectiva de Trabajo que rigió las relaciones laborales en el 2003, año en que terminó la vinculación del demandante; que “Como puede observarse, el fundamento normativo del derecho demandado es exclusivamente convencional.

Siendo ello así, como indiscutiblemente lo es, le correspondía al trabajador traer a los autos el texto de dicho estatuto normativo, no de cualquier manera, sino con el cumplimiento de las formalidades establecido en la ley laboral. Una de esas es el depósito oportuno de aquel contrato colectivo ante el Ministerio de la Protección Social tal como lo tiene ordenado el artículo 469 del C.S.T. bajo la condición de no producir ningún efecto.

Esta exigencia es requisito de la existencia del negocio jurídico pues fue ese el querer del legislador razón por la cual no puede ser sustituido de manera alguna. La prueba, si bien no tiene solemnidad alguna, lo normal es realizarla a través de la certificación que expida la oficina administrativa correspondiente”; que, en efecto, el demandante cumplió con la carga probatoria, toda vez que había allegado copia de la convención colectiva con las formalidades en mención, como constaba en los folios 56 a 76 del cuaderno del juzgado.

De la misma forma, estimó que: “Una vez determinada la legalidad de la fuente de los derechos pretendidos es preciso establecer si el estatuto convencional traído a los autos cobija o no al demandante, esto por cuanto aquel conjunto normativo, sobre su extensión subjetiva, nada dispuso”. “Sobre el tópico, así se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de marzo de 2007- Rad. 24492.

“Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental”.

“Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996- 1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros 10 días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. “Lo anterior tiene plena aplicación al presente caso y en consecuencia los cargos primero y tercero son fundados, pero al igual que en el caso citado, el actor no acreditó que fuera miembro del sindicato firmante de la convención colectiva, es decir, beneficiario directo de la misma, que adhirió a ella, o que sus efectos se extienden por la calidad de mayoritario del sindicato o por mandato gubernamental, o sea, como beneficiario indirecto y en consecuencia se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el Tribunal”.

“El demandante no acreditó ser beneficiario de la convención cuya aplicación solicita en su demanda”. “Frente a este vacío probatorio mal puede aplicarse al caso de autos dicho contrato colectivo pues el mismo precedente judicial que se dejó trascrito en parte es claro en exigir para tales efectos ya la prueba de ser miembro del sindicato, la de haberse adherido a la convención, la de ser mayoritario el ente gremial o, su extensión por acto gubernamental opciones que no tienen asidero probatorio en autos”.

“Las evidencias puestas de presente tienen la suficiencia de desvirtuar la condena que por concepto de indemnización por despido injusto impuso el a- quo en tanto su soporte lo constituye el inaplicable acuerdo convencional tantas veces citado”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la Constitución Política; 467, 468, 469, 470, 471, 1494,1495 y 1506 del C.C; 4º del Decreto 1045 de 1978; 19 del Decreto 2127 de 1945; 38 del Decreto 2351 de 1965; 1º, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T.; y 47 de la Ley 6ª de 1945.

Afirma que los errores consistieron en: “…en no dar por probado, a pesar de estarlo, de que la Convención Colectiva de Trabajo, vigencia para 1999- 2000… se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con la entidad demandada…” “El Ad quem incurrió en la violación indirectamente anotada, a causa de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que en el documento convencional vigencia 1999- 2000, que la demandada reconoce a SINTRAEMCALI, como el único representante de legal (sic) de sus trabajadores”.

“El Ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que la consecuencia inmediata del reconocimiento que EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. hace de SINTRAEMCALI, como único representante legal de sus trabajadores, es convertirlo en un sindicato mayoritario, y para ser mayoritario debe agremiar a la mitad más uno de los trabajadores, la Convención beneficiar a más de la tercera parte de los trabajadores de la demandada, por consiguiente y por mandato legal, dichas disposiciones convencionales, se hacen extensivas a todos los trabajadores oficiales vinculados con la demandada”.

En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta las condiciones fijadas en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1999-2000, en sus artículos 8 y 11 que resultan claros y precisos, en los que las partes “acordaron respecto de la obligación que tiene la empresa de descontar a su favor los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, y cuyo cumplimiento, no se le podía exigir al recurrente, ya que es una obligación de la empresa”; que el ad quem pasó por alto el parágrafo 1º del artículo 1º del acuerdo convencional, que señala la aplicación del mismo a todos los trabajadores oficiales de la entidad, cualquiera que fuera el sitio de prestación del servicio; que el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo indica que las normas convencionales se fijan para regular las condiciones de los contratos individuales de trabajo; que, mediante la convención de 1999-2000, las partes buscaron mejorar las condiciones mínimas de la ley; que “Uno de tales acuerdos es el contenido en el parágrafo 1º del artículo 1º, el cual aplicado por el Ad- quem, hubiera permitido conceder las pretensiones incoadas, lo cual no se dio, por falta sin lugar a dudas de la apreciación sintética de la hermenéutica jurídica”.

Estima que el parágrafo 1º del artículo 1º de la convención hace extensiva la aplicación de la convención a todos los trabajadores y, por ende, pactaron un régimen de extensión de la misma, por encima de la ley; que, “Igualmente se indica en el artículo 11, que debe ser la demandada, la que se obliga a descontar los primeros diez (10) días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo, lo cual ha sido incumplido por la demanda (sic) en relación al recurrente”; que, al no valorar el parágrafo 1º del artículo 1º del texto, el ad quem analizó la convención colectiva de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo que las pruebas deben valorarse en su conjunto.

LA RÉPLICA Considera que la censura olvida la finalidad del recurso extraordinario de casación, dado que debe destruir todos los soportes del fallo recurrido, “pues si se dejan por fuera aspectos esenciales de la misma, como lo es la línea jurisprudencial fijada entre otras en la sentencia No. 24492 del 23 de marzo de 2007; o el ataque se sustenta en posiciones subjetivas, esto es que no se logró la justicia social, que se violó el mínimo de derechos y garantías, o que se aplicó la norma menos favorable, la intención del impugnante se desvanece y la presunción de acierto y legalidad que cobija la sentencia recurrida, se mantiene inalterable”; que el cargo no cuenta con una estructura sólida y coherente; que la censura debió demostrar la ilegalidad de la sentencia, en tanto el Tribunal apreció incorrectamente una prueba o dejó de apreciar otra, lo cual, además, debe aparecer de manera evidente o palmaria; que la censura deja incólume la conclusión final del ad quem, relativa al no beneficio del actor frente a los acuerdos convencionales, “pues no hay prueba que indique tal hecho, esto es, que estuviese afiliado al sindicato, que se haya adherido, que el sindicato agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa; además tampoco aparece en el infolio que hubiese aportado los diez días de salario de que habla la cláusula décima de la convención colectiva de trabajo, vigentes para los años 1999 a 2000 requisito éste, indispensable para beneficiarse de la misma, tal y como lo ha reiterado esa H. Sala de la Corte entre otras en la sentencia que cita el Tribunal y las individualizan bajo los Nos. 29948, 30257, 31977, 32424, 33272, 31978, 32171, 30088 y 32070”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente al pilar de la sentencia recurrida de no haber probado el demandante ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, porque no se demostró ser miembro ni adherente del sindicato, como tampoco probó que se trataba de un sindicato mayoritario o que se habían extendido los derechos de la misma por disposición gubernamental, el recurrente endilga al ad quem la errada apreciación del texto convencional vigente para el periodo 1999- 2000, en el que, dice, en el Parágrafo 1º del artículo 1º, se dispuso la aplicación de la convención a todos los trabajadores oficiales vinculados con la entidad y que, además, los artículos 8º y 11 establecieron la obligación de la empresa de descontar los aportes sindicales, deber que no era del recurrente.

En efecto, tal como lo sostiene la entidad opositora, la afirmación del recurrente, en cuanto a que el Parágrafo 1 del artículo 1º de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1999- 2000 (folio 50 del cuaderno del juzgado), consagró que la misma se aplicaba a todos los trabajadores oficiales de la entidad, aspecto que es cierto a la luz del documento, no es suficiente para desvirtuar el pilar del fallo, es decir, que al proceso el demandante no allegó ninguna prueba en la que constara que, como trabajador oficial, era miembro del sindicato o que éste agrupara más de la tercera parte de los trabajadores o que, por acto gubernamental, se habían extendido los beneficios convencionales, para demostrar con ello, a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, que era beneficiario directo o indirecto de éstos, con lo cual el fundamento de la decisión se mantiene inalterable y, por ende, la decisión del Tribunal se encuentra amparada por las presunciones de acierto y legalidad, pues olvidó el censor su deber primordial de derribar el soporte de la sentencia. De la misma manera, debe decirse que no le asiste razón al censor cuando dice que al haberse consagrado en la convención, en el artículo 8º, que SINTRAEMCALI era el único representante legal de sus trabajadores éste devenía en la organización sindical mayoritaria de la empresa, dado que, como a renglón seguido lo manifiesta el mismo recurrente, tal carácter solo lo adquiere una asociación sindical cuando tenga como afiliados, al menos, a la mitad más uno de los trabajadores de la empresa, por lo que, lo consagrado en el artículo 8º convencional lo único que establece es el papel de SINTRAEMCALI en la representación de sus trabajadores afiliados, sin que se desprenda que, por ello, agrupa más de la mitad de los asalariados, pues concurre a la firma de la convención colectiva como única entidad gremial y, por esa sola condición, debe entenderse es la única que representa a sus trabajadores.

Y finalmente, debe decirse que de la literalidad del artículo 10 convencional, el cual señala que “EMCALI E.I.C.E. E.S.P. descontará con destino a los fondos comunes de SINTRAEMCALI, los primeros diez (10) días del aumento de salario a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la Convención Colectiva de Trabajo.

Este descuento se hará por cada año de vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo o Laudo Arbitral” (folio 51), no se puede derivar algún tipo de extensión de los beneficios convencionales al demandante, pues lo que se establece es la mera obligación de la empresa, acordada por las partes, de descontar las cuotas sindicales a quienes reciban los derechos de la convención colectiva, por lo que, con ello, la censura no desvirtúa, como atrás se dijo, el soporte del fallo impugnado.

Por las razones anotadas, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de no aplicación, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968; 488 y 489 del C.S.T.; 151 del C.P.T. y de la S.S.; 123 de la Constitución Política; y 467 y siguientes del C.S.T. En la demostración del cargo alega que: “Esta (sic) debidamente probado que la entidad demandada, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del Nivel municipal, prestadora de servicios públicos domiciliarios, como lo concluye, acertadamente el Ad- quem, por lo cual el caso debatido, una vez se demuestre que el demandante, es derechoso a los beneficios establecidos en las Convenciones Colectivas de Trabajo, procede el reconocimiento de su reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales”.

“Para resolver jurídicamente el interrogante planteado, sobre la procedencia del reintegro del actor, el ad- quem debió analizar el reintegro del actor, a partir de la prescripción establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968; artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo; normas que el ad –quem se rebelo (sic) en su aplicación”.

“Manifiesta el ad- quem, en la sentencia recurrida en casación: “(…)” “Conforme a lo expresado, concluyo el Tribunal, que al no haberse probado que el actor fuere beneficiario de las disposiciones contenidas en el Acuerdo convencional, no procedía el reintegro, reintegro que debió ser estudiado a la luz del mandato de las normas citadas, normas inaplicadas por el ad- quem, lo cual lo llevo a negar las pretensiones impetradas”.

“Probada la aplicación del Acuerdo Convencional al actor, como lo logramos en el primer cargo de esta demanda; era de obligatoriedad para el Ad- quem, la aplicación de disposiciones de orden público, como son las normas que establecen el término de prescripción, para ejercer las acciones legales a favor de los trabajadores; normas que establecen un término de tres (3) años, para el ejercicio del agotamiento de la vía gubernativa y de otros tres (3) años más, para impetrar la acción judicial, ante el Juez competente, términos cumplidos a cabalidad dentro del presente proceso, ya que el despido se comunico (sic) el día catorce (14) de octubre del año dos mil tres (folio No. 20); el agotamiento de vía gubernativa se hizo el día cuatro de noviembre del año dps mil tres (ver folio 22) y la demanda se presentó el día veintinueve (29) del mes de Agosto del año dos mi seis (ver folio 16 vto)”.

“ No queda duda alguna, que la acción de reintegro se impetro (sic) dentro del término legal concedido por la misma ley, disposiciones legales de orden público que el Ad- quem se rebelo (sic) en su aplicación, llevando a la negación de derecho a favor del actor”. “Sobre el fenómeno de la prescripción, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada dentro del proceso con radicación No. 29822, fechado el 2 de octubre del año 2007, con ponencia de la Dra. Isaura Vargas Díaz, manifestó: “(…)”.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la Constitución Política; 467, 468, 469, 470, 471, 1494,1495 y 1506 del C.C; 4º del Decreto 1045 de 1978; 19 del Decreto 2127 de 1945; 38 del Decreto 2351 de 1965; 1º, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T.; y 47 de la Ley 6ª de 1945.

Afirma que: “El Ad quem incurrió en la violación indirectamente anotada, a causa de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que en el documento Convencional vigencia 1999- 2000, que la demandada pacta con SINTRAEMCALI y dicho acuerdo (sic) se incorporó en el contrato de trabajo del actor, del derecho al reintegro, en caso de despido sin justa causa”.

“El Ad quem dio por demostrado, a pesar de estarlo, que la consecuencia inmediata del reconocimiento de que el actor fue despedido sin justa causa, conclusión a la cual había llegado el Ad- quo, era el reintegro del actor, por mandato contenido en las disposiciones convencionales”. En la demostración del cargo alega que de la lectura del artículo 146 de la convención colectiva se deriva la obligación de la empresa de reintegrar al actor; que el Tribunal no tuvo en cuenta las condiciones fijadas por el texto convencional de 1999- 2000, las cuales eran precisas y claras; que el fallo recurrido desconoció que las partes acordaron la acción de reintegro en el artículo 146 a favor de los trabajadores despedidos sin justa causa, tal como aconteció en el presente caso; que el artículo 467 del C.S.T. consagra que las convenciones regularán las condiciones de los contratos individuales de trabajo; que en la norma convencional, las partes acordaron mejorar las condiciones mínimas de ley, pues se estableció un régimen especial de reintegro a favor de los trabajadores por encima del legal; que el ad quem valoró la prueba documental de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo que los medios probatorios deben apreciarse en su conjunto.

LA RÉPLICA Arguye que los dos cargos están llamados al fracaso, toda vez que el fallador de segundo grado jamás se ocupó del tema de la prescripción convencional, pues no consideró la aplicación de la convención colectiva de trabajo al demandante, bajo el argumento de no haber demostrado éste que era beneficiario de la misma; que “solo para claridad de la censura, resulta cierta y ponderada la conclusión del a quo, nunca del ad quem, referente a que el actor no puede ser reintegrado con base en el artículo 146 Convencional, en tanto resulta evidente y claro que no ejerció la acción de reintegro convencional dentro del año siguiente a la fecha del despido, tal y como lo prevé el parágrafo 2º de la cláusula convencional en cita”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quiera que los cargos segundo y tercero se encuentran encaminados a demostrar presuntos yerros cometidos sobre la valoración de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1999- 2000, en cuanto a aspectos de la cláusula del reintegro y que su término de prescripción era el legal, sobre el presupuesto inicial de la aplicación de dicha convención, deben desestimarse los ataques, dado que, como se analizó en el primer cargo, el fundamento del fallo estribó en que el actor no había demostrado que le era aplicable el acuerdo convencional, aspecto que no fue desvirtuado en ningún momento por la censura y que, al ser el pilar de la decisión, torna en intrascedentes dichos argumentos.

En consecuencia, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JUAN CARLOS RÍOS DONCEL a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 43159 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 22