SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43145 Acta N° 19 Bogotá D.C., cinco (05) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 30 de julio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor ÓSCAR HERNÁN BENAVIDES VARÓN contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE CULTURA.

I.

ANTECEDENTES ÓSCAR HERNÁN BENAVIDES VARÓN demandó a LA NACIÓN- MINISTERIO DE CULTURA para que´, una vez se declarara que el contrato de trabajo que ató a las partes en contienda terminó por la demandada en forma unilateral y sin que mediara justa causa, se declara que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que la terminación de la relación laboral fue ineficaz, ya que el despido colectivo se produjo sin la autorización del “Ministerio de la Protección Social”, que la demandada “impidió el ejercicio del Derecho de Asociación al debilitar y pretender destruir la organización sindical” y que “no ha habido solución de continuidad en la relación laboral… para todos los efectos legales y convencionales”; que se le condene de manera principal, a reintegrarlo al cargo de Músico “A”, código 7701, grado 09 que desempeñaba al momento de su despido en la Orquesta Sinfónica de Colombia o a otro cargo de superior categoría, junto con los salarios, prestaciones sociales compatibles con el reintegro y las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral, debidamente indexados; lo que resulte probado extra o ultra petita, y las costas del proceso.

Subsidiariamente, para que se le pague el incremento salarial con la inflación esperada para el año 2003 por el mes de enero y la parte proporcional de febrero de la misma anualidad, en cumplimiento del laudo arbitral y, en consecuencia, se le reliquide la indemnización por despido, las cesantías, primas, bonificaciones legales y convencionales, así como las vacaciones.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso de casación, el actor indicó que fue vinculado mediante contrato individual de trabajo No. 0005 del 19 de mayo de 1986 para desempeñar las funciones de Músico “B”- trompetista, en calidad de trabajador de la Orquesta Sinfónica de Colombia del Instituto Colombiano de Cultura; que la demandada le informó que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3210 de 2002 ordenó la supresión de 142 cargos de la planta de trabajadores del Ministerio de Cultura.

En razón de lo anterior se dio por terminado el contrato de trabajo, a partir del 31 de diciembre de 2002; que para la data en que se produjo la ruptura del nexo contractual se encontraba disfrutando de vacaciones colectivas, hasta el primer lunes de febrero de 2003, por lo tanto “el despido de manera efectiva” se produjo solo hasta este día; que el artículo 72 de la Ley 397 de 1997 “dispuso que la planta de personal del MINISTERIO DE CULTURA quedaba formando parte los servidores vinculados a la Orquesta Sinfónica de Colombia y a la Banda Sinfónica Nacional bajo un vínculo de tipo contractual, es decir, como trabadores oficiales al servicio del Estado; dispuso también que se respetaban los derechos adquiridos mediante convenciones colectivas suscritas con el anterior Instituto Colombiano de Cultura- Colcultura- y acuerdos emanados de su Junta Directiva, para la regulación del régimen de personal artístico de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional”; que estaba afiliado a la organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura; que la demandada no acudió al otrora Ministerio de la Protección Social para solicitar la autorización consagrada en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990; que las funciones que venía desempeñando persisten bajo la Dirección del Ministerio de Cultura; que el Decreto 3210 de 27 de diciembre de 2002 se encuentra demandado ante el Consejo de Estado; y que elevó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA LA NACIÓN- MINISTERIO DE CULTURA, al dar respuesta al escrito inaugural de la litis, se opuso a la prosperidad de las súplicas. En su defensa formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, que en sentencia de 28 de febrero de 2008, absolvió a la demandada de las súplicas incoadas por el actor, a quien le impuso costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, al conocer de la apelación interpuesta por el promotor de la litis, en sentencia del 30 de julio de 2009, confirmó íntegramente el fallo del A quo y condenó en costas al recurrente.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el juzgador, tras referirse a varias sentencias dictadas por el Consejo de Estado y esta Corporación, asentó que: “Por manera que, encontrándose definido legal y jurisprudencialmente que la institución del despido colectivo no es extensible para los trabajadores oficiales, tampoco resulta dable exigir la autorización para el despido del Ministerio de la Protección Social, tal como lo alegó la parte actora en su demanda.

La situación advertida implica que si bien el despido fue ilegal e injusto, como quiera que la causa esgrimida por la entidad demandada no está prevista por el Decreto 2127 de 1945 como justa causa razón por la que la entidad accionada reconoció la indemnización respectiva (fis 205), de ello no se deriva su ineficacia por las razones anotadas precedentemente.

Ahora, como el reintegro que pretendió la parte actora, se edificó bajo la supuesta ineficacia del despido al haber ocurrido un despido colectivo sin autorización ministerial, afirmación que por los argumentos expuestos en párrafos anteriores no es pertinente en tratándose de trabajadores oficiales, la condena consecuencial no tiene vocación de prosperidad, más aún cuando el texto convencional aportado al proceso tampoco lo consagra.

Y bien se sabe que el derecho del reintegro, cuando de trabajadores oficiales se trata, solo puede tener buen suceso en la medida en que encuentre su génesis en una disposición extralegal, pues la ley no ha reconocido tal prerrogativa para esta clase de trabajadores”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicada, el demandante recurrente pretende que la Corte, según lo dijo en el alcance de la impugnación, CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida “y en su lugar dicte la que corresponde de acuerdo con la demanda y sus pretensiones”.

Con ese propósito invoca la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y formuló un cargo, que como se dijo, fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia “por VIOLACIÓN INDIRECTA en la modalidad de ERRORES DE HECHO en la falta de apreciación y apreciación de las pruebas y por ende en el quebrantamiento de los artículos 38, 39, literal b) de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 584 de 2000”.

Según el recurrente el Tribunal no valoró “(…) las pruebas que demuestran la persecución sindical de que fue objeto el demandante junto con los demás afiliados a la organización sindical, que en la práctica desencadenó en el despido, punto que fue objeto de controversia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y que la sentencia de segunda instancia guarda absoluto silencio frente al tema, no considerando ni valorando las pruebas que demuestran la violación del derecho fundamental de asociación por parte de la entidad demandada”.

Más adelante señala que “(…) El error de hecho al guardar silencio, no valorar y apreciar las pruebas es manifiesto y evidente, ya que está demostrado dentro del proceso, mediante documentos no analizados por los juzgadores de primera y segunda instancias, la persecución sindica (sic) los cuales me permito enumerar: a. Certificación de fecha mayo 2 de 2006, suscrita por los señores JOSE ALBERTO ARROYO y RAFAEL ALBERTO PEREZ, Tesorero y Secretario respectivamente del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio  de Cultura, en donde hacen constar que mi representado, se encuentra a Paz y Salvo como afiliado de esa organización sindical.

(Folio 17). b. Folios (108 al 118) El estudio Técnico en que se fundamentó el Decreto 3210 del 2002 de modificación de planta del Ministerio de Cultura y que suprimió el cargo del demandante en la (págs.. 20 y 21) que reposa en el proceso, se afirma: “…Los beneficios extralegales que en materia convencional ostentan los trabajadores de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional han contribuido, entre otros, al debilitamiento de su fortaleza institucional y al cumplimiento de su función social…” (hecho 13 de la demanda). c. Folio (29) C.D. (hecho 13 de la demanda) La Ministra de entonces, Consuelo Araujo Castro, manifestó el 20 de febrero de 2003, en el programa arriba Bogotá, City TV, siendo las 8:29 a.m. en entrevista, también con JUAN LOZANO (se adjuntó en medio magnético al proceso): “La Orquesta Sinfónica Nacional no desaparece … se está generando un nuevo modelo que apunte primero a que tenga un esquema más flexible, que no estemos amarrados a una Convención Colectiva, o sea; a un régimen sindical.” d. Folios (153 al 158) La sentencia del 13 de Octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Laboral que ordenó la liquidación, disolución y cancelación de la inscripción del Registro Sindical de la Organización denominada SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA  en un proceso promovido por el Ministerio  de Cultura. e. Folios (30 al 62) Tutela incoada por los trabajadores oficiales incluido el demandante (folio 32) de la Orquesta Sinfónica de Colombia y banda Sinfónica Nacional” f. Folio (63 al 71) fallo de Tutela emitido por el Consejo Superior de la Judicatura- Sala Jurisdiccional Disciplinaria la cual a folio (71) ratifica la improcedencia de la tutela de la primera instancia por existir otros medio de defensa judiciales”.

Asevera que el juzgador soslayó que el Ministerio  de Cultura  asumió una posición contraria a la existencia del sindicato, así como frente a la compatibilidad del ejercicio sindical y la condición de músico de la Banda Sinfónica Nacional, de manera que los trabajadores estaban privados de su derecho de asociación. Tras ello, agregó, se dejó de observar la protección que se consagra en el literal d) del artículo 39 de la Ley 50 de 1990.

Por último, dijo que los yerros de hecho que contiene la sentencia gravada son manifiestos y ostensibles “(…) porque oculta lo que sin ambages expresa el material probatorio, como es la persecución sindical, pues si bien hubo supresión de cargos éste estuvo precedido de consideraciones por parte del Ministerio  de Cultura  que claramente demostraban conductas de persecución sindical puesto que se hacía ver como incompatible con el desempeño de la función como músico cuando se buscaba un esquema más flexible para no estar amarrado a una convención colectiva y a un régimen sindical.” VI.

LA RÉPLICA Al confutar el cargo le enrostra serios defectos en la técnica de casación tales como: (i) que no se formuló adecuadamente el alcance de la impugnación; (ii) que la proposición jurídica es incompleta, puesto que no se indicaron las normas sustantivas de alcance nacional relacionadas con las pretensiones incluidas en la demanda, y (iii) que no se expresa claramente cuál era el verdadero sentido de las pruebas dejadas de valorar o indebidamente analizadas por el Tribunal y su incidencia en el reconocimiento de los derechos que se reclaman.

VII. SE CONSIDERA Tal como lo reconoce el propio recurrente, el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre la inconformidad de la demandante en el recurso de apelación, en torno al tema de los actos de persecución sindical de la llamada a juicio, y que de acuerdo con los antecedentes del proceso, ese punto constituyó uno de las materias de la litis, fijada por la parte actora desde el escrito inaugural del proceso.

En consecuencia, si la Sala sentenciadora no se pronunció sobre dicha pretensión, la parte demandante debió acudir al mecanismo de la adición de la sentencia previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a los procesos laborales por virtud del principio de integración regulado en el artículo 145 del estatuto laboral adjetivo, que dispone que cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis que según la ley debía ser objeto de pronunciamiento, debe adicionarse a través de sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria oficiosamente o por solicitud de parte presentada dentro del mismo término. Luego, no es el recurso de casación el remedio procesal adecuado para corregir la omisión en que pudo haber incurrido el Tribunal, pues su estructura se orienta a corregir los desaciertos del juez de la alzada que aparezcan consignados en el cuerpo de la sentencia. Aunado a la anterior, obsérvese que el cargo tampoco cumple con los requisitos exigidos por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 1º) En efecto, el alcance de la impugnación es defectuoso en tanto no se indica lo que debe hacer la Corte con la sentencia de primera instancia, una vez casada la que profirió el Tribunal.

Ha sentado la Sala el criterio según el cual el recurso de casación se desenvuelve en las fases de estudio de la legalidad del fallo gravado y la de anulación -en su caso- del mismo, procediendo la Corte como tribunal de instancia a proveer sobre lo principal de la litis. Pero esta segunda parte no puede realizarse si el recurrente no ha suministrado el alcance de la impugnación, o sea, no ha expuesto a la Corte si se persigue confirmación, revocatoria o modificación de la sentencia de primera instancia, deviniendo entonces en incompleto o ineficaz tal alcance.

Empero, este dislate puede ser superado por la Corte dado que le es factible entender cuál sería la labor en el evento de fungir como tribunal de instancia, toda vez que solicita se “reforme la decisión de primer como se socito (si) en el recurso de apelación por la parte actora”. 2º) Igualmente, apréciese que en el ataque no se indica la modalidad de violación de la ley sustancial, ya que se limita a expresar que el fallador incurrió en el “quebrantamiento” de las disposiciones denunciadas.

Sin embargo, dado la vía indirecta seleccionada le es dable a la Corte asumir que los preceptos relacionados fueron aplicados indebidamente. Tiene adoctrinado esta Corporación que “(…) la aplicación indebida (…) ha sido aceptada por la jurisprudencia laboral en el ataque orientado por la vía indirecta, bajo el entendido de que la existencia de un error de hecho o de derecho puede dar lugar a que no se aplique la norma que correspondía al caso.” (Sentencia del 31 de marzo de 2009, Rad. 33402). 3º) En lo que respecta a la proposición jurídica debe decirse que se exhibe deficiente, en la medida en que se acusa la violación de un conjunto de preceptos que, a la verdad, no consagran el suplicado derecho de reintegro.

Lo anterior porque si bien los artículos 38 y 39 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 584 de 2000, estatuyen la protección que brinda el Estado al derecho de asociación sindical y la prohibición para cualquier persona de atentar contra el mismo, so pena de incurrir en sanciones penales o multas impuestas por “(…) el respectivo funcionario administrativo del trabajo (…)”, también lo es que no disponen el reintegro pretendido, por lo que, por sí solas, no pueden constituirse en la base sustancial de los derechos implorados.

En otros términos, las normas incluidas en la proposición jurídica establecen principios y reglas de protección al derecho de asociación sindical, pero ninguna de ellas consagra el derecho particular y concreto al reintegro que se pretende en la demanda. 4º) Como lo ha explicado por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la posible causa del desacierto, no el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial.

Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, le impone al recurrente la carga de hacerle ver a la Corporación la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como la omisión probatoria en la decisión objeto de impugnación, para de esta manera poder la Sala sopesar la gravedad del error que, como se sabe, además de manifiesto, evidente y ostensible, debe ser trascendente, para desvirtuar la legalidad de la sentencia en la que se alega la violación indirecta de la ley Aquí, nótese que la acusación soslaya tal carga, habida cuenta que se limita a exponer, en forma general, que la supresión de los cargos estuvo precedida de una persecución sindical del Ministerio  de Cultura, pero sin precisar cuál de esos documentos acredita dichos actos.

Con todo, de examinarse las probanzas denunciadas en el cargo, se arribaría a la misma conclusión a la que ha llegado esta Sala en asuntos de similares contornos, donde la demandada ha sido La Nación- Ministerio de Cultura, y en donde se presenta coincidencia con los elementos de juicio, referente a que no se logra demostrar la supuesta persecución sindical que se aduce, como tampoco, que la política de supresión de cargos en el Ministerio  de la Cultura, se hubiera utilizado como mecanismo para extinguir la organización sindical y hacer nugatorios los derechos fundamentales, entre ellos el de asociación, pues ninguna de esas aseveraciones se infiere de tales medios de convicción, en cuanto nada se menciona a ese respecto (sentencia del 3 de mayo de 2011, radicación 38615).

Por último, debe memorar la Corte Suprema de Justicia que en tratándose de trabajadores oficiales no es imperioso obtener permiso o autorización previa del Ministerio de Trabajo para efectos de los despidos colectivos a los que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990. En las sentencias del 30 de enero de 2003, radicación No. 19108, reiterada en las del 27 de marzo de 2003, radicación No. 19281; 30 de abril de 2003, Radicación No. 19947; 13 de agosto de 2003, radicación No. 20199; 20 de septiembre de 2003, radicación No. 20845; y más recientemente, en la del 17 de junio de 2009, radicación 35077, se dijo: "…a través del tiempo se ha considerado que la figura del despido colectivo, consagrada antaño en el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, no es aplicable a los trabajadores oficiales.

No hay que olvidar que cuando el gobierno nacional trató de modificar esa regla, mediante el artículo 37 del Decreto Reglamentario No 1469 de 1978, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 25 de julio de 1985 anuló la expresión "trabajadores oficiales". "…En el punto concreto de la aplicación a tales trabajadores --trabajadores oficiales--, del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, hay que decir que en este caso su equiparación a servidores particulares no puede llevar a colegir que la realización de despidos colectivos por supresión de cargos originados en políticas de modernización o racionalización de gastos, esté supeditada a la implementación del trámite dispuesto en ese artículo, es decir, al permiso previo del Ministerio del Trabajo".

"…De manera que las funciones de suprimir cargos y adoptar la planta de personal de las sociedades de economía mixta del orden nacional en los casos en que sea necesario reformar su estructura u organización, fueron radicadas por la ley en comento (489 de 1998) en el Gobierno Nacional, atribución que es ciertamente excluyente, luego de ninguna manera incumbe al >   del Trabajo autorizar esas medidas, por el trámite previsto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990" (Sentencia 21710 del 25 de febrero de 2004)".

Puestas así las cosas, el cargo se desestima. Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas serán a cargo del demandante recurrente, para lo cual se fija la suma de TRES MILLONES PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.000.000,oo M/CTE.), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 30 de julio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor ÓSCAR HERNÁN BENAVIDES VARÓN contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE CULTURA.

Costas en el recurso de casación como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO