040a-eade (i6oicynka 930.0tegieremaekitalletet CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL RadicaciOn No. 43141 Acta No.12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Bogota, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casaciOn interpuesto por el apoderado de EDUARDO TORRES BARRERA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, el 30 de julio de 2009, en el juicio que le promoviô al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce personeria al doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ, identificado con cedula de ciudadania No.4.216.880 y tarjeta profesional No.60.784, como apoderado judicial del Institute de Seguro Social, como consta a folio 41 del cuaderno de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral. 924tetnez 4a,g:(41;»4 Rad.No.43141 ANTECEDENTES EDUARDO TORRES BARRERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle su pensión sobre lo devengado en el último año de servicios; se declare que tiene derecho a que el ISS le pague su pensión en cuantía de $1.387.507.00 a partir del 5 de abril de 2000; se le condene a pagarle las diferencias adeudadas con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en total laboró para varias entidades del Estado e hizo cotizaciones al ISS por un tiempo total de 20 años, 9 meses y 27 días; por estar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se le debía aplicar la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994; el ISS le reconoció la pensión de jubilación por aportes, pero en forma equivocada la liquidó con lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de retiro del sistema el 5 de abril de 2000, cuando la liquidación se debía hacer sobre lo devengado en el último año de servicio. 2 „9.7f.adtba Woinzá, Wes- 9; d ábe.

Rad.No.43141 Al dar respuesta a la demanda (fls. 24 — 26 y 51 - 52), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el tiempo cotizado y el reconocimiento al actor de la pensión por aportes. Lo demás dijo que no lo admitía. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2008 (fls. 152 - 163), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral, mediante fallo del 30 de julio de 2009, confirmó el del a quo.

W,“ r>ot4 mnuz4tagáie¿z Rad.No.43141 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal básicamente consideró como fundamento de su decisión, que el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservaba el régimen anterior de que se tratara en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, sin referirse al ingreso base de liquidación, para el cual expresamente señalaba que sería el promedio de lo que faltare para adquirir el derecho, para aquellos, como el demandante, que estuvieran a menos de 10 años para adquirir el derecho desde la entrada en vigencia del nuevo régimen.

Señaló igualmente que revisada la Resolución 2125 del 29 de abril de 2005, en concordancia con la 1133 de 2006, ambas del ISS, se observaba que la demandada había seguido el procedimiento previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión del actor, por lo que, estimó, carecía de fundamento la apelación. 4,-7,idatemzel e Á Rad.No.43141 Apoyó lo anterior en la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia del 15 de abril de 2008, radicación 33703, que transcribió parcialmente.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Rad.No.43141 Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 11, 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; y, por falta de aplicación, los artículos 25, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 de la Ley 71 de 1988 y 22 del Decreto 1160 de 1989.

En la demostración sostiene la censura que la interpretación que hizo el Tribunal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que dicha norma solo conservaba el régimen anterior en tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, es equivocada porque: viola el concepto de derechos adquiridos; viola el principio constitucional de la condición más favorable al trabajador; y viola el principio de separación de poderes, porque, dice, el fallador no interpreta la ley, sino que crea una intermedia distinta de ésta, para desconocer los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad; que el régimen de transición no es un engendro del legislador, sino que es el desarrollo del principio de respeto a los derechos adquiridos. 6 aAaas Zz,?.4 W>t4,92Ømmac‘fe€44x¿z Rad.No.43141 Transcribe el censor apartes del fallo de la Corte Constitucional C 168 del 20 de abril de 1995, para luego afirmar que no se ve observancia de los derechos adquiridos de los trabajadores que han arribado a la tercera edad en las erradas interpretaciones que acusa.

Nuevamente transcribe la censura apartes de la sentencia señalada, para afirmar que so pretexto de interpretar la ley y crear una legislación intermedia, no se compadece con la altísima labor de impartir justicia a una clase que tiene especial protección de la Constitución; que queda demostrado que el verdadero régimen de transición es el respeto a la aplicación íntegra de la ley anterior, es decir a los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 22 del Decreto 1160 de 1989.

LA RÉPLICA Dice que la Constitución no es una ley sustancial; que en la demostración no se hace ningún esfuerzo en demostrar la interpretación errónea que se acusa; que ni siquiera entra en 7 t4 c_919,4ternacIAO)..» Rad.No.43141 demostrar porque se violan los principios de favorabilidad y derechos adquiridos a que se refiere; que no es aplicable el principio de favorabilidad porque no hay duda que la norma aplicable es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que no existe derecho adquirido del actor porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no había adquirido ninguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Razón asiste a la réplica en cuanto a que la demostración de la acusación no se ocupa en demostrar en qué consiste la interpretación errónea de que se acusa al Tribunal, ni tampoco se señala por el censor cómo se violaron los derechos adquiridos del actor al interpretarse el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por el sentenciador de segundo grado.

No basta con remitirse a jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde se hace una diferenciación entre lo que constituyen los derechos adquiridos y las meras expectativas, pues además ha debido indicar el censor cuál es el derecho que tenía adquirido el 8 dá, 9 20 t e-m a fereacra Rad.No.43141 actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y cómo se vulneró con el fallo.

Es trascendente la anterior precisión si se tiene en cuenta que, en el presente caso, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, el actor no había consolidado su derecho a la pensión de jubilación que reclama, pues apenas cumplió los 60 años de edad el 5 de abril de 2000, de donde solo cabe estimar que éste apenas tenía una mera expectativa en cuanto a su pensión de jubilación, de donde resulta infundado el ataque en cuanto a que no se respetaron al actor sus derechos adquiridos.

Además, a juicio de esta Corporación, el Tribunal no incurrió en una interpretación equivocada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al respecto tiene dicho la Sala que, para paliar los efectos adversos que puede ocasionar a ciertas personas todo cambio de legislación, especialmente sobre derechos de larga gestación como la pensión de jubilación o vejez, ha acudido recurrentemente el legislador a los denominados regímenes de 9 t4 eijavebe¿, Rad.No.43141 transición que generalmente crean excepciones a la aplicación retrospectiva e inmediata de las normas sociales, conservando para ello los efectos de la legislación antecedente sobre determinadas prerrogativas o requisitos, frente a ciertas personas que se encuentran próximas a consolidar su derecho conforme a esa regulación, que, de otra manera, se vería derogada.

Esa aplicación ultra activa de la ley que surge del paliativo señalado, por ser excepcional, es restrictiva a los casos especialmente previstos por el legislador y sobre las materias a que ella se contrae, en este caso, solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión, pues en lo que tiene que ver con la base salarial de liquidación de la pensión, para quienes les faltare menos de 10 para adquirir el derecho, caso del actor, se aplica el inciso tercero del mencionado artículo 36.

Al respecto, se pronunció la Sala en sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación 34863, en los siguientes términos: "En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene 10,9294toones,Áfesolée¿z Rad.No.43141 definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. "Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

"En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: "Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

"Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder 11 Rad.No.43141 de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. "Precisamente con el régimen de transición pensiona' consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3° del articulo 36 citado.

"Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. "De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. 12 9794.-~s cúfeedeheá Rad.No.43141 "Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

"Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

"Tal postura jurídica de la Corte, que aquí se reitera, aparece vertida, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo de 2003 (Rad. 19663) y 27 de julio de 2004 (Rad. 22226). En la primera se expresó: "Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al "monto" está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. "Para resolver la acusación es conveniente tener en cuenta que como los cargos se enfilan por la vía 13 t7v, doteas Rad.No.43141 directa es dable entender que no es materia de discusión el siguiente hecho que el Tribunal dio por acreditado implícitamente: que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores territoriales (el 30 de junio de 1995), el demandante no había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, aunque le faltaban menos de diez (10) años para ello.

"Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

"Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. "No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: "1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem. 14 Wrsn4 Wt4,e4 Rad.No.43141 "2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. "No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

"De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

"Por consiguiente no pudo cometer el juzgador de segundo grado los dislates que se le endilgan". "Y en la segunda se asentó: "Tal y como lo precisó el ad quem, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 1° de junio de 1999 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijada por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: 15 Rad.No.43141 a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

"Al tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación de la entidad bancaria el 1° de octubre de 1989 y que se llegó a la edad de los 50 años como se dijo en imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora YOLIMA QUIROGA DE GONZALEZ.

"En efecto, para los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto a la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión; más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el inciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, que en su parte pertinente prevé " EI ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

Es pues infundada la acusación por este aspecto también. Por último, en lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad que aduce la censura sin mayores explicaciones, no tiene cabida 16,W;A,d‘as Wod„a4 o-t47 Rad.No.43141 en el presente asunto donde no se trata del conflicto entre varias disposiciones vigentes reguladoras de igual situación, que es el escenario propicio para su aplicación, pues de lo que se trata es del tránsito de legislación que supone la derogatoria de la normatividad anterior por una nueva que la reemplaza, de donde resulta imposible una regulación simultánea de ambas, por lo que tampoco se observa un dislate del Tribunal sobre el tema.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000.00. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por 17 Sy IZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN..6.4a,c, (ifota.4 Wstil 9arlterna aCláeá Rad.No.43141 EDUARDO TORRES BARRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000.00. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 0177/14AURICIO 18 5f0tenza Rad.No.43141 RIGOBERTO EC ENO LUIS- ABRIEL MI ANDA., BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA WNSALVE C 19 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19